Решение № 4989 от 21.05.2007 г. на ВАС по адм. д. № 1619/2007 г., VI о., докладчик съдията Александър Еленков
чл. 52а,
чл. 53, ал. 1 КСО,
чл. 21 ТЗ
Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуал
ния кодекс (АПК) във връзка с § 4, ал. 1 и 2 от преходните и заключителни разпоредби на същия кодекс .
Образувано е по касационни жалби на:
1) директора на Районно управление ";Социално осигуряване"; (РУСО) гр. Бургас
и
2) на адвокат Стоян Евтимов от същия град, в качеството му на процесуален представител по пълномощно на ЕТ ";Финеста Финка Николова"; гр. Приморско, срещу решение № III-292 от 27.12.2006 г. по адм. дело № 962/2006 г. на Бургаския окръженсъд.
Касационните жалби са подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и са допустими, а разгледани по същество са изцяло основателни.
От данните по делото е видно, че с ревизионен акт за начет вх. № 2 от 29.06.2006 г., респ. пореден № 644 от 11.07.2006 г. вРУСО гр. Бургас, е направена констатация за неправомерно получено от едноличния търговец обезщетение в размер на 2414,95 лв. за отглеждане на дете до 2 години за времето от 28.05.2003 г. до 17.10.2004 г. Своя извод за неправомерност на полученото обезщетение контролните органи са аргументирали така: ";За да има право на парично обезщетение заотглеждане на малко дете по чл. 53, ал. 1 от Кодекса за социално осигуряване (КСО) майката следва да сключи с друго лице договор за прокура, вписан в търговския регистър с нотариална заверка на подписите, чрез който физическото лице е натоварено да управлява предприятието на търговеца срещу възнаграждение. Упълномощаването на прокурист, който да управлява и извършва дейността от името на едноличния собственик, представлява временно прекъсване на трудовата мудейност, което от своя страна е основание за прекъсване на осигуряването и право на обезщетение съгласно чл. 53, ал. 1 отКСО. За периода от 28.05.2003 г. до 26.07.2003 г. включително едноличният търговец ползва отпуск поради бременност и раждане, удостоверени с болничен лист № 2021786 от 26.06.2006 г. и не може да получава обезщетение за отглеждане надете до 2 години по чл. 53, ал. 1 КСО. А за периода от 26.07.2003 г. до 17.10.2004 г. няма сключен договор за прокура, предприятието не е преустановило дейност и има лица, работещи по трудови правоотношения. Поради това за периода от 27.07.2003 г. до 17.10.2004 г. собственикът следва да се осигурява по чл. 4, ал. 3, т. 2 от КСО ";. В мотивираното заключение към ревизионния акт е изложено и следното становище на контролните органи: ";По времето на ползване на отпуска заотглеждане на дете до 2 години от едноличния търговец фирмата не е преустановила дейност. Обстоятелството, че едноличният търговец е упълномощила Катя Илиева Николова да осъществява от името и за сметка на фирмата търговската й дейност, не я освобождава от осигуряване. Търговският пълномощник по смисъла на чл. 26 от Търговския закон (ТЗ) осъществява само търговска дейност. За да отпадне задължението за внасяне на осигурителни вноски за собственика,следва да има вписан в съда договор за прокура с друго лице, което да управлява фирмата срещу възнаграждение, съгласно чл. 21 от ТЗ ";.
Въз основа на този ревизионен акт за начет ръководителят на контрола по разходите на ДОО при РУСО гр. Бургас е издал разпореждане № 644 от 11.07.2006 г. за събиране на сумата по начета: главница 2414,95 лв. и начислени лихви върху нея 677,58 лв. или общо 3092,53 лв.
Едноличният търговец Финка Димитрова Николова е оспорила това разпореждане пред директора на РУСО, който с решение№ 64 от 10.08.2006 г. е отхвърлил жалбата (непрецизно с оглед на чл. 30, ал. 1 ЗАП във вр. с чл. 117, ал. 5 КСО диспозитивът на решението е ";потвърждавам изцяло разпореждане. . . "
. За да постанови този резултат директорът на РУСО е приел, че изводите на контролните органи са правилни и законосъобразни.
Сезиран с жалба срещу това решение, Бургаският окръжен съд с посоченото по-горе свое решение е приел, че за установяване на обстоятелството дали едноличният търговец е ползвал отпуск за отглеждане на малко дете са допустими всички доказателствени средства, които не са забранени от закона, но жалбоподателката не била установила в хода насъдебното производство това обстоятелство и тъй като не е подадена декларация от нея, че за периода от 28.05.2003 г. до 17.10.2004 г. търговската дейност няма да бъде упражнявана, следвало да бъде направен извод, че тя е упражнявала търговската си дейност и пак има право на парично обезщетение, но по чл. 54 КСО в размер на 50 на сто от обезщетението по чл. 53 . Въз основа на тези фактически и правни изводи окръжният съд е отменил решението на директора на РУСО за сумата 1207,47 лв. от главницата по ревизионния акт и за сумата 338,79 лв. от начислените върху нея лихви. В останалата част над тези размери до пълните размери от 2414,95 лв. за главницата по начета и 677,58 лв. за изтеклите лихви Бургаският окръженсъд е отхвърлил жалбата на Финка Димитрова Николова като неоснователна.
Решението на Бургаския окръжен съд е неправилно поради нарушения на материалния закон и поради съществено нарушение на процесуалното правило по чл. 41, ал. 3 от Закона за административното производство (ЗАП сега отменен, но действащ и приложим в производството пред окръжния съд виж § 4, ал. 1 ПЗР на АПК ). Но тъй като с двете касационни жалби е релевирано единствено касационното основание неправилност на първоинстанционното съдебно решение порадинарушение на материалния закон, Върховният административен съд не може служебно да въвежда и касационното основание неправилност поради съществено нарушение на посоченото съдопроизводствено правило чл. 218, ал. 1 и ал. 2 АПК във връзка с § 4, ал. 1 и 2 ПЗР на АПК (но и преди АПК в този смисъл беше правилото на чл. 39 ЗВАС по касационното основание неправилност поради съществено нарушение на съдопроизводствено правило ВАС можеше да се произнесе самопри изричен довод в касационната жалба за това касационно основание). Затова обсъждане на първоинстанционноторешен
ие следва да бъде направено само на касационното основание неправилност поради нарушение на материалния закон.
Осигуреното лице има право на обезщетение за отглеждане на малко дете, ако има осигурителен стаж 6 месеца катоосигурено за всички осигурени социални рискове, за всички осигурени социални рискове без трудова злополука, професионална болест и безработица или за всички осигурени социални рискове без безработица чл. 52а КСО. В раздел I, т. 2 на анализа към ревизионния акт за начет е посочено, че ЕТ ";Финеста Финка Николова"; е регистриран в РУСО гр. Бургас на 23.11.1998 г. под № 123439 и вида на осигуряването е за всички осигурени социални рискове без трудова злополука, професионална болест и безработица. Следователно едноличният търговец Финка Николова е осигурено лице по смисъла на чл. 52а КСО с осигурителен стаж повече от 6 месеца за всички осигурени социални рискове без трудова злополука, професионална болест и безработица, и има право на обезщетение за отглеждане на малко дете. Не се спори, че тя е самоосигуряващо се лице, а според чл. 53, ал. 5 КСО самоосигуряващите се лица, които са осигурени за всички осигурени социални рискове без трудова злополука, професионална болест и безработица, имат право на парично обезщетение заотглеждане на малко дете в сроковете по предходните 4 алинеи на чл. 53.
Държавното обществено осигуряване (ДОО) предоставя обезщетения, помощи и пенсии при настъпването на поне едно от събитията, изброени в чл. 2 КСО. Това, което е общо при тези събития е, че всяко едно от тях има за фактическа последица лишаването на човека в пълен или намален обем от физическата възможност да се труди, а основните източници на доходи за хората са тяхната собственост и техният труд. Следователно, ДОО е гаранция за осигурените лица, че при възникването на физическа невъзможност да полагат труд, те ще получат все пак някаква, макар и минимална по размер парична помощ, във формата на обезщетение при временна неработоспособност или на пенсия при трайна неработоспособност. Майчинството е едно от осигурените събития по чл. 2 КСО. Правилата за обезщетенията при него са предмет на раздел II от глава четвъртаКСО, наименована ";Обезщетения";. Структурата на раздела сочи на извода, че социалният риск (или осигурителен случай)";Майчинство"; е три вида: а) временно намалена работоспособност и обусловеното от нея трудоустрояване на друга работапоради бременност или кърмене на дете (чл. 48 КСО), б) временна неработоспособност поради бременност и раждане (чл. 48а КСО), и б) временно лишаване на майката от възможността да полага пазарно ориентиран труд (чиято цел е реализирането на доходи), поради необходимостта да отгледа малкото дете (чл. 52а КСО).
За отглеждане на малкото дете (първо, второ и трето в семейството), докато то навърши 2-годишна възраст, майките - наемни работнички или служителки по трудови или служебни правоотношения, ползват допълнителен отпуск, през времетраенето на който получават месечно парично обезщетение по чл. 53 КСО. Майката, регистрирана като едноличен търговец, не е наемен работник или служител, поради което фигурата на допълнителен платен отпуск за отглеждане на малко дете за нея е неприложима. Затова в ал. 5 на чл. 53
КСО е признато нейното право на парично обезщетение за отглеждане на малко дете, т. е. при едноличния търговецотглеждането на малкото дете предполага прекъсване на търговската дейност, която е или несъвместима, или е трудно съвместима с ежедневните грижи за детето. Отглеждането на малкото дете е осигурителният случай, събитието, което лишава физически работоспособната майка от възможността да полага пазарно ориентиран труд (труд, чиято цел е реализирането на доходи). При настъпването на това събитие тя има право на парично обезщетение, ако е осигурено лице и обратно майката, регистрирана като едноличен търговец, има право на обезщетение по чл. 53 КСО когато е прекъснала търговската сидейност за да отгледа малкото си дете, докато то навърши 2-годишна възраст. В КСО , за краткост на изказа, осигурителният случай е посочен като ";отглеждане на малко дете";, но този социален риск и осигурителен случай всъщност е прекъсване на търговската (и въобще на пазарно ориентираната трудова) дейност на самоосигуряващото се лице поради отглеждане намалко дете. Затова прекъсването на трудовата, респ. на търговската дейност, е основна предпоставка за правото на едноличния търговец на обезщетение за отглеждане на малко дете.
Същественият въпрос, който следва да получи отговор, е как едноличният търговец следва да установи това прекъсване на търговската си дейност. В КСО не се съдържа отговор на този въпрос, а според чл. 1, ал. 2 от Наредбата за обществено осигуряване на самоосигуряващите се лица и българските граждани на работа в чужбина прекъсването на трудовата дейностсе установява с писмена декларация по образец.
В действащото (в позитивното) българско право липсва закон, който да задължава едноличният търговец, прекъсващ трудовата си дейност поради определено правно значимо събитие, да установява това обстоятелство с договор за прокура по чл. 21 ТЗ. Поради това и контролните органи, съставили ревизионния акт за начет в случая, незаконосъобразно са приели, че регистрираната като едноличен търговец Финка Николова може да установи прекъсването на трудовата си дейност за отглеждане на малко дете единствено с договор за прокура. Като са възприели това становище за законосъобразно, ръководителят на контрола по разходите на ДОО и директорът на РУСО са допуснали нарушение на материалния закон. Настоящият състав на Върховния административен съд, шесто отделение, счита за необходимо да посочи, че по този въпрос напълно важат правните изводи, изложени в мотивите на неговото решение № 3263 от 29.03.2007 г. по адм. дело № 12250/2006 г., по повод на сходен случай също в Районно управление ";Социално осигуряване"; гр. Бургас.
Случаите, обаче, са сходни само по този въпрос и затова не са идентични.
В настоящия случай липсват каквито и да било данни, че едноличният търговец е подал декларация по чл. 1, ал. 2 от Наредбата за обществено осигуряване на самоосигуряващите се лица и българските граждани на работа в чужбина . А според чл. 11, ал. 1 ЗАП (отм.) административният акт се издава след като се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за случая и се обсъдят обясненията и възраженията на заинтересуваните граждани и организации. С това правило законодателят е подчертал засиленото служебно начало в административното производство. Това правило е възпроизведено сега и в АПК (чл. 35), но освен това то е и допълнено с правилата на чл. 36, ал. 1 и 3 АПК. Правилото на чл. 11, ал. 1 ЗАП (отм.) е задължавало органите по обществено осигуряване да изяснят този основен въпрос: доказано ли е чрез подаване на декларация по чл. 1, ал. 2 от цитираната по-горе наредба прекъсването на трудовата дейност от едноличния търговец Финка Николова поради отглеждане на малко дете. Те не са изпълнили това свое задължение по причина на незаконосъобразния отговор, който са дали на въпроса как следва да бъде установено прекъсването на трудовата дейност. Затова Бургаскиятокръжен съд е бил длъжен да отмени оспорените пред него актове основното правило в административното правосъдие е, че съдът преценява законосъобразността на оспорения пред него административен акт въз основа на фактическото основание за неговото издаване, така, както то е формулирано от административния орган. Вместо да приложи стриктно товаправило окръжният съд е правил изводи по приложението на чл. 54 КСО и е основал на тази разпоредба постановеното от него изменение на решението на директора на РУСО.
В частта му по приложението на чл. 54 КСО, обаче, решението на Бургаския окръжен съд е неправилно.
Според тази разпоредба майката самоосигуряващо се лице с право на обезщетение по чл. 53, ал. 1 КСО, която е осигурена за всички осигурени социални рискове, за всички осигурени социални рискове без трудова злополука, професионална болест и безработица или за всички осигурени социални рискове без безработица и е имала право на обезщетение по чл. 52а , получава парично обезщетение в размер 50 на сто от обезщетението по чл. 53 , ал. 1, ако започне да упражнява трудовадейност, за която се осигурява за всички осигурени социални рискове без трудова злополука, професионална болест и безработица. Следователно, плащането на съответните размери осигуровки за осигурените социални рискове в хипотезата на чл. 54, ал. 1, т. 2 КСО за самоосигуряващите се лица е елемент от фактическия състав, пораждащ правото на обезщетениемайката да е самоосигуряващо се лице с право на обезщетение по чл. 53, ал. 1 , да започне отново прекъснатата трудовадейност и да се осигурява за всички осигурени социални рискове без трудова злополука, професионална болест и безработица. Поради това е съвсем неправилен изводът на Бургаския окръжен съд, че ";изпълнението или неизпълнението на задължението за внасяне на осигурителни вноски от осигурителя не е основание за дължимост или недължимост на обезщетенията по ДОО";, в който смисъл била, според окръжния съд, установената практика на Върховния административенсъд. Тази практика, обаче, Бургаският окръжен съд неправилно е схванал. Тя касае само осигурените лица, които са наемни работници или служители, защото внасянето на дължимите от тях осигурителни вноски не е тяхно задължение, а е задължение на осигурителя. Съждения за липса на вина могат да се правят само когато внасянето на задължителните осигуровки тежи върху другиго, а при самоосигуряващите се лица внасянето на осигурителните вноски тежи върху тях самите. Затова липсата на такива вноски, когато те са задължителни, е винаги резултат на виновно поведение на самоосигуряващите се лица, които в тези случаи сами са прекъснали своето осигуряване, а при прекъснато осигуряване те не са осигурени лица и за тях не възникват правата, признати на осигурени лица (лица, чието осигуряване не е прекъснато по тяхна вина, напр.поради невнасяне на дължимите осигурителни вноски).
Бургаският окръжен съд е допуснал и друга незаконосъобразност. В мотивите на издаденото от него решение той не е посочил счита ли за законосъобразно становището на контролните органи в мотивираното заключение към ревизионния акт, че обезщетението за бременност и раждане изключва обезщетението за отглеждане на малко дете за времето, посочено в болничния лист. Но от постановения с решението краен резултат единственият извод е, че окръжният съд не е споделил товастановище, а то е законосъобразно. Разпоредбата на чл. 53, ал. 5 КСО, която касае самоосигуряващите се лица, препраща към сроковете по ал. 1, а ал. 1 на чл. 53 КСО започва така: ";След изтичането на срока на обезщетението за бременност и раждане. . . на майката се изплаща парично обезщетение за отглеждане на малко дете";. Текстът е ясен и не се нуждае от тълкуване - обезщетението за отглеждане на малко дете е за времето след това, за което е било изплатено обезщетение за бременност и раждане (т. е. започва от 271-ия ден след раждането или от съответния ден според корекцията на чл. 50, ал. 2КСО и продължава до навършване на 2-годишна възраст от детето - арг. чл. 50, ал. 1 и 2 КСО и чл. 53, ал. 5 във връзка чл. 52а и чл. 53, ал. 1 КСО и във връзка с чл. 164, ал. 1 КТ).
По тези съображения Върховният административен съд, шесто отделение, счита, че постановеното от Бургаския окръженсъд решение следва да бъде изцяло отменено като неправилно поради противоречие с материалния закон и вместо негоследва да бъде постановено друго, с което решението на директора на РУСО бъде отменено, а делото изпратено катопреписка за решаване на подадената пред този директор жалба по същество, като бъдат съобразени и изложените в тези мотиви указания по тълкуването и прилагането на чл. 53, ал. 5 и чл. 54, ал. 1 КСО. Тук следва да бъде посочено, че настоящият състав на Върховния административен съд, шесто отделение, изцяло споделя извода на административния орган, чеобезщетението при бременност и раждане (чл. 49 и чл. 50 КСО) изключва правото на обезщетение за отглеждане на малкодете (чл. 52а чл. 54 КСО). Правото на обезщетение за отглеждане на малко дете възниква едва след изтичането на срока наобезщетението за бременност и раждане чл. 53, ал. 1 КСО.
При този изход на делото искането за присъждане на разноски на едноличния търговец - жалбоподател следва да бъде уважено за двете съдебни инстанции: държавната такса, платена за всяка съдебна инстанция и адвокатското възнаграждение до размерите по чл. 7, ал. 2, т. 2 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, също за всяка инстанция. Платежните документи, които се намират по делото на Бургаския окръжен съд и по настоящето дело на Върховния административен съд, удостоверяват платена държавна такса в общ размер 75 лв. (50 лв. за първата съдебна инстанция и 25 лв. за касационното производство) и заплатено възнаграждение за един адвокат в размер на 100 лв.
Водим от изложените мотиви Върховният административен съд, шесто отделение,
РЕШИ:
Отменя изцяло решение № III-292 от 27.12.2006 г. по адм. дело № 962/2006 г. на Бургаския окръжен съд и вместо него постановява:
Отменя решение № 64 от 10.08.2006 г. на директора на Районно управление ";Социално осигуряване"; гр. Бургас.
Изпраща делото като преписка на на директора на Районно управление ";Социално осигуряване"; гр. Бургас за решаване по същество на въпроса по жалбата на ЕТ ";Финеста Финка Николова"; гр. Приморско срещу разпореждане № 644 от 11.07.2006 г. на ръководителя на контрола по разходите на ДОО при същото РУСО, като съобрази и указанията по тълкуването иприлагането на чл. 53, ал. 5 и чл. 54, ал. 1, т. 2 от Кодекса за социално осигуряване.
Връща делото на Бургаския окръжен съд, който при спазване на правилата за съхраняване и архивиране на съдебните дела да изпрати на директора на Районно управление ";Социално осигуряване"; гр. Бургас преписката по ревизионния акт за начет и другите документи, събрани като писмени доказателства в хода на съдебното производство, за решаване на въпроса по същество в изпълнение на предходния абзац на това решение.
Осъжда Районно управление ";Социално осигуряване"; гр. Бургас да заплати на ЕТ ";Финеста Финка Николова"; гр. Приморско сумата 175 (сто седемдесет и пет) лева разноски по делото в двете съдебни инстанции.
Решението не подлежи на обжалване.