Прехвърлянето на административно-организационната форма, чрез която се упражнява дадена търговска дейност, от едно лице на друго, често пъти се артикулира в ежедневието като „прехвърляне на фирма”. Но независимо от това дали става въпрос за „прехвърляне” на едноличен търговец или на търговско дружество по смисъла на Търговския закон, тази битова лексика в действителност не съответства на законовата терминология.
Понятието „фирма” погрешно се отъждествява със съвкупността от имуществени и неимуществени права и задължения, които даден субект акумулира в процеса на търговската си дейност.
Съгласно Търговския закон обаче, фирмата е само наименованието на съответния търговец - т.е. един елемент от цялата съвкупност от права, задължения и фактически отношения, които съставляват предприятието на търговеца. Все пак употребата на подобна лексика, макар и в несъответствие със законовата терминология, донякъде е оправдано, тъй като точно името на търговеца е онзи лесно разпознаваем елемент, който служи за идентификацията му като субект в правоотношенията, в които встъпва.
Когато търговската дейност се осъществява чрез търговско дружество (самостоятелно юридическо лице, различно от неговите собственици), то най-често т.нар. „прехвърляне на фирма” става не чрез сделка с цялото предприятие на търговското дружество, а чрез прехвърляне на участието в това дружество – т.е. прехвърляне на притежаваните дялове или акции от това дружество. В тези случаи самото дружество като вид юридическо лице остава външно непроменено, но собствениците на това дружество, които в крайна сметка формират волята на дружеството, вече са други. Всички правоотношения, в които дружеството е встъпило до този момент също остават непроменени.
Когато, обаче, търговската дейност се осъществява чрез Едноличен търговец, който по дефиниция не е отделно юридическо лице, различно от собственика, то „прехвърлянето на фирмата” не може да се осъществи чрез прехвърляне на дялове или акции, каквито едноличният търговец няма, а единствено чрез прехвърляне на цялото предприятие на търговеца.
Този похват най-често се използва в случаите, когато тази правно-организационна форма вече не е подходяща за осъществяване на бизнеса (било поради значително разрастване на дейността и наетите служители, било поради други причини) и собственикът взема решение за обособяване на самостоятелно търговско дружество (най-често ЕООД), което да продължи дейността. Тъй като е невъзможно ЕТ (физическо лице) да се трансформира директно в ЕООД (юридическо лице), се прибягва до поредица от действия, които могат да се обособят условно на два етапа: първи етап – учредяване на ново ЕООД и втори етап – прехвърляне на предприятието от ЕТ към новоучреденото ЕООД. С реализацията на втория етап всички възникнали до момента права, задължения и фактически отношения, съставляващи действащото предприятие на ЕТ (в това число договори с трети лица, трудови договори със служители, получени лицензи и разрешителни, висящи поръчки, заприходени имущества, изтеглени или предоставени кредити и т.н.) преминат към новоучреденото ЕООД и дейността продължава в същия обем и по същия начин за в бъдеще.
Понятие за предприятие
Съгласно чл. 15 от Търговския закон предприятието представлява съвкупност от три групи разнородни елементи: права, задължения и фактически отношения (упражнявано владение, изградена клиентела, ноу-хау, репутация и т.н.) на търговеца. Това е динамична съвкупност. Именно като такава съвкупност предприятието може да бъде самостоятелен обект на сделка, изрично регламентирана в търговското законодателство.
Търговския закон предвижда, че може да се прехвърля както цялото предприятие (универсално правоприемство), така и отделна самостоятелно обособена съвкупност от права, задължения и фактически отношения (например отделен завод или друго звено, водещи отделно счетоводство, с отделно щатно разписание на работниците/служителите и т.н.).
От друга страна прехвърлянето на предприятието може да се осъществи чрез разнообразни видове правни сделки: покупко-продажба, замяна, дарение и др. Възможно е дори да се направи апорт на предприятието в капитала на търговско дружество.
Освен прехвърлителни сделки, търговското предприятие може да бъде обект и на непрехвърлителни такива - например особен залог, договор за аренда и пр.
Процедура по прехвърляне на търговско предприятие
Прехвърлянето на търговското предприятие се извършва чрез писмен договор, с нотариална заверка на подписите на страните и на съдържанието. Тази форма за действителност на сделката е предвидена в чл. 15 от ТЗ.
В договора за прехвърляне на търговско предприятие се конкретизира предприятието, което се прехвърля, както и дали става въпрос за цялото предприятие на търговеца или обособена част.
Важно е да се уточни дали се прехвърля и фирмата (т.е. наименованието) на търговеца или не. Защото е възможно след продажбата на предприятието прехвърлителя-търговец да започне нов бизнес със същата фирма и да стартира оформянето на ново предприятие. С прехвърлянето на предприятието не се прекратява автоматично качеството на търговец на прехвърлителя.
С подписването на договора пред нотариус търговското предприятие вече е прехвърлено (прехвърлителното действие е настъпило), но съществено задължение на прехвърлителя е да уведоми кредиторите и длъжниците си за извършеното прехвърляне.
Целта на това уведомяване е да се постигне противопоставимост на сделката спрямо трети лица и да се избегне извършването на грешно плащане (изпълнение) по текущи взаимоотношения.
Ако с предприятието се прехвърлят вземания, съгласно правилата за цесия, за да произведе действие прехвърлянето на вземането то трябва да бъде съобщено на длъжника. Но неуведомяването на кредиторите и длъжниците не влияе на действителността на самата сделка. Уведомяването може да се извърши чрез писмо с обратна разписка, чрез нотариална покана или по друг начин, доказващ получаване на волеизявлението. Ако до вписване на сделката в Търговския регистър кредиторите все още не са уведомени, то може да се претендира, че и самото вписване представлява уведомяване на длъжниците и кредиторите, тъй като след вписването е налице необорима презумпция за знание на всички вписани обстоятелства от страна на всички трети лица. Но все пак изричното уведомяване на кредиторите и длъжниците е за предпочитане.
Когато се прехвърля цялото търговско предприятие на дадено търговско дружество (а не обособена част) е необходимо да се вземе решение от Общото събрание на това дружеството. Ако се прехвърля предприятие на Събирателно (СД) или Командитно (КД) дружество (дружества, при които съдружниците отговарят неограничено), решението за прехвърляне се взема от всички съдружници, при това в писмена форма с нотариална заверка на подписите. Когато се прехвърля предприятие на ООД, решението се взема от Общото събрание с квалифицирано мнозинство ¾ от капитала. При прехвърляне предприятието на акционерно дружество решението се взема с мнозинство ¾ от представените акции с право на глас. Уставът или дружественият договор може да предвиждат нещо различно от посоченото по-горе. Решенията при командитно дружество с акции са две – едно на неограничено отговорните съдружници (единодушно, с нотариална заверка) и още едно на общото събрание на акционерите с мнозинство ¾ от представените акции с право на глас.
Правоприемникът на предприятието е длъжен да го управлява отделно от своето за срок от шест месеца от вписване на прехвърлянето. Това означава, че в посочения период трябва да се води отделно счетоводство за новопридобитото предприятие. Членовете на управителния орган на правоприемника отговарят солидарно пред кредиторите за изпълнение на това задължение за отделното управление. Но през посочения период няма пречка приобретателят на предприятието да се разпорежда с отделни елементи от предприятието – отделни имуществени права.
Прехвърлителят на предприятието отговаря за задълженията към кредиторите солидарно с приобритетеля му до размера на получените права (ако няма друга уговорка с кредиторите на тези задължения). Това означава, че кредиторите на предприятието, чиито вземания са възникнали преди прехвърлянето му, могат да искат изпълнение както от продавача, така и от купувача на предприятието – в зависимост от това къде има по-големи шансове да получат изпълнение. В чл. 16а от ТЗ са предвидени специални правила за обезпечаване на кредиторите. В договора за прехвърляне на предприятието може да се уговорят изрично между страните специални клаузи относно погасяване на заварените задължения (например една част да се погасяват от продавача, друга – от купувача).
Ако приобретателят на търговското предприятие не е търговец, то заедно с (или преди) вписване на сделката в Търговския регистър придобиващият трябва да се регистрира като търговец. Възможно е (в зависимост от целта на придобиването) приобритателят да не се вписва като търговец, а просто да разпродаде всичко придобито поотделно или да ползва имуществото лично, без да продължава дейността. Но ако реши да продължи дейността, то трябва да осъществи това именно като търговец, вписан в ТР.
Нотариалните такси при заверката на договор за прехвърляне на предприятие се определят върху материалния интерес. Съгласно чл. 97, ал. 1, т. 2 от ЗННД материалният интерес при прехвърляне на търговско предприятие се определя от балансовата стойност на дълготрайните активи на предприятието за изтеклото тримесечие.
Вписване на прехвърлянето в Търговския регистър
Прехвърлянето на предприятието се вписва в Търговския регистър едновременно по партида на отчуждителя и на правоприемника. Вписването става по инициатива на едната от двете страни. За целта до Агенция по вписванията се подава заявление B1 за вписване, а ако приобритателят не е вписан като търговец - подава се и заявление А1 за вписването му като ЕТ. Преди подаването на заявлението отчуждителят е задължен да уведоми ТД на НАП по седалището си за осъщественото прехвърляне и да получи удостоверение (чл. 77 ДОПК). Удостоверението се получава в срок до 60 дни от подаване на уведомлението и се прилага към заявлението за вписване.
Дискусионен е въпроса за правното действие на вписването в Търговския регистър. Преимуществено се приема (както в теорията, така и в съдебната практика), че вписването в Търговския регистър има оповестително, а не конститутивно действие. То има значение за това определени обстоятелства да се считат за известни на трети лица от датата на вписването, но самата сделка се приема за осъществена с подписването на договора пред нотариус. Между страните по договора прехвърлителното действие настъпва с подписване на договора - още преди вписване на сделката в Търговския регистър.
Вписване на прехвърлянето в Имотния регистър
Когато част от предприятието, предмет на сделката, са вещни права върху недвижими имоти, договорът за прехвърляне подлежи на вписване и в Имотния регистър към Агенция по вписванията по местонахождението на тези имоти. За вписването се заплаща такса в размер на 0.1% от материалния интерес, който е по-високата измежду данъчната стойност на имотите и балансовата стойност на дълготрайните активи. Вписването на сделката в Имотния регистър е от съществено значение и в случаите, когато определени вземания, представляващи част от предприятието, са обезпечени с ипотека - с вписването на сделката се запазва действието на ипотеката – чл. 171 ЗЗД.
За да може вписването да се осъществи безпроблемно в Агенция по вписванията договорът за прехвърляне на предприятието трябва да съдържа описание на имотите с всички индивидуализиращи белези, в това число и кадастралните данни – ако в района има приета и влязла в сила кадастрална карта. Други елементи от предприятието може и да не са описани подробно и задълбочено в договора или изобщо да не са описани, а да фигурират само в приложения баланс, но недвижимите имоти следва да се опишат изрично в договора. Неописването на имотите често е основание за отказ на вписване в имотния регистър. За вписването на договора се прилагат още кадастрална скица/схема на имотите, декларация по чл. 264 ДОПК за липса на публични задължения и др. документи.
Принципно сделките с предприятие, когато същото включва недвижими имоти, не се считат и приравняват на същински сделки с недвижими имоти, осъществявани чрез нотариален акт, въпреки, че имат същия ефект. Предмет на сделката не е отделен недвижим имот, а предприятието като цяло. Тези сделки по-скоро се доближават до апорт, отколкото до обикновена традиционна сделка с недвижим имот. В този смисъл прехвърлянето на имотите като част от предрпиятието не подлежи на облагане с местен данък (който в някои общини достига до 3%), независимо от големината и броя им. В някои случаи този похват може да се използва законно за спестяване на данъчни плащания при планирано прехвърляне на имот. Това е възможно например ако дълготрайните материални активи на дадено дружество или обособона част от него се състоят предимно от недвижими имоти и вместо традиционното им прехвърляне с нотариален акт се прибегне до прехвърляне на предприятието като цяло.
Вписване на прехвърлянето в Патентното ведомство
Когато в активите на предприятието са включени и права върху интелектуална собственост (търговски марки, промишлен дизайн, патенти и пр.), след осъществяване на сделката е необходима пререгистрация-отбелязване в съответните регистри на Патентното ведомство. Вписването на договора в Патентното ведомство става след вписването му в Търговския регистър.
Вписване на прехвърлянето в ЦРОЗ
Ако част от предприятието са вземания, обезпечени с особен залог, то сделката следва да се впише и в Централния регистър на особените залози (ЦРОЗ), за да може обезпечението да продължи своето действие за в бъдеще - вече в полза на новия собственик.
Трудови правоотношения при прехвърляне на предприятие
Трудовите правоотношения с работниците и служителите в прехвърляното предприятие не могат да се изключват от предмета на сделката – работниците и служителите следват предприятието и продължават да работят за приобритателя. Съгласно чл. 123, ал.1, т. 6 от КТ при прехвърляне на предприятие трудовите правоотношения с работниците и служителите не се прекратява. Правата и задълженията на стария работодател по заварените трудови договори се прехвърлят към новия. Правоотношенията продължават да съществуват във вида, в който са били преди промяната.
Прехвърлянето на трудовите правоотношения настъпва по силата на закона. Нито се издава някаква заповед, нито се подписва нов трудов договор. Все пак промяната се отразява в трудовата книжка (на отделен ред се записва наименованието на новия работодател, като се вписва датата и основанието – чл. 123, ал. 1 КТ), а и в други документи, съпътстващи развитието на трудовото правоотношение. Тази разпоредба инкорпорира в законодателството законова защита на работниците и служителите в случай, че работодателят им предприема действия по преструктуриране и прехвърляне на предприятието, в което работят. Старият и новият работодател отговарят солидарно за задълженията към работниците и служителите, като солидарността е уговорена императивно в закона – т.е. двете страни не могат да уговорят нещо различно.
За работодателите съществуват и други задължения във връзка с прехвърляне на предприятието. Така например минимум два месеца преди сделката работодателите са длъжни да информират всеки от своите работници за: датата и причините за прехвърлянето, характера на промяната, възможните правни, икономически и социални последици за работниците. Работниците не могат да наложат вето върху планираното прехвърляне, но следва да бъдат информирани. Тези задължения на работодателя произтичат от разпоредбата на чл. 130б от Кодека на труда.
Имуществената санкция за работодателя при неизпълнение на това задължения е в размер от 1500 до 5000 лева.
В десет дневен срок от придобиване на предприятието приемащата страна следва да уведоми НАП, че става работодател на прехвърлените работници. Ако при стария работодател е имало действащ колективен трудов договор той продължава да действа и при новия до сключване на нов колективен трудов договор, но за не повече от една година от прехвърлянето. Ако в резултат на прехвърлянето условията на труд при новия работодател значително се влошат, работниците и служителите имат право да прекратят правоотношението без предизвестие. От това право могат да се възползват само прехвърлените работници, не и заварените такива, дори за тях също да са се влошили условията в резултат на прехвърлянето.
Данъчни аспекти на прехвърлянето
При прехвърляне на търговско предприятие, прехвърлителят (дори да е регистриран по ЗДДС) не начислява ДДС по сделката, тъй като в този случай липсва доставка по смисъла на закона - чл. 10 ЗДДС. Това е безспорно при прехърляне на цялото предприятие на търговеца. Когато, обаче, не се прехвърля цялото предприятие, а само обособена част, неначисляването на ДДС е спорно и може да доведе до издаване на ревизионен акт за продавача.
Ако прехвърлителят не се заличава след прехвърлянето, продължава да бъде регистрирано по ЗДДС лице. Ако прехвърлителят се заличава след прехвърлянето, на основание чл. 107 от ЗДДС трябва да се дерегистрира (освен ако на друго основание регистрацията му следва да продължи и да се осъществи пререгистрация).
В случай, че приобритателят не е регистриран по ДДС субект и придобие предприятието от регистрирано лице, трябва да се регистрира на основание чл. 132 ЗДДС в 14 дневен срок от вписване на прехвърлянето в Търговския регистър. Считам, че този срок следва да тече от датата на нотариално заверяване на договора за прехвърляне, а не от вписването му в Търговския регистър.
Приобритателят може да ползва данъчен кредит за реализирани стоки и услуги, за които праводателят му не е ползвал данъчен кредит. Това право следва от обстоятелството, че приобритателят на търговско предприятие придобива всички права, задължения и фактически отношения, в това число и правото за приспадане на данъчен кредит (чл. 60 ППЗДДС), но и задължението за извършване на корекция на ползван данъчен кредит (чл. 64 ППЗДДС).
Най-често сделки по прехвърляне на предприятие се осъществяват от еднолични търговци, тъй като при тази правно-организационна форма няма друг начин да се осъществи прехвърляне на бизнеса. А такова се налага предимно когато дейността се е разрастнала и за предпочитане е за в бъдеще да се осъществява под формата на ЕООД. В тези случаи предприятието се прехвърля от ЕТ на ЕООД, в което едноличен собственик на капитала е същото физическо лице. Така сделката между страните представлява сделка между свързани лица. В договора за прехвърляне на предприятието може да бъде определена свободно всякаква цена, но за да се избегнат всякакви недоразумения с данъчната администрация за в бъдеще е за предпочитане да се определи и впише пазарната цена на предприятието, определена съгласно Параграф 1, т. 8 от ДР на ДОПК. Най-целесъобразно е оценката да бъде направена от независим лицензиран оценител.
Ако при прехвърляне на предприятието на ЕТ прехвърлителят е реализирал доход, той ще дължи подоходен данък по реда на ЗДДФЛ. В чл. 26, ал. 1 ЗДДФЛ е регламентирано облагането при прехвърляне на предприятие без заличаване на ЕТ, а в чл. 33, ал. 11 – хипотезата, при която ЕТ се заличава. Нормативната уредба на практика предлага два различни начина за облагане на дохода от сделката в зависимост от това дали ЕТ ще се заличава или не. Когато прехвърлянето става без заличаване, облагането на финансовия резултат от сделката става чрез включването му към останалия облагаем доход на ЕТ от дейността му до момента, определен по реда на ЗКПО. Предвид това този доход се облага със ставка 15 % съгласно чл. 48, ал. 2 ЗДДФЛ. Когато ЕТ се заличава след прехвърлянето, облагането на „финансовия резултат” от сделката става по реда на чл. 48, ал. 1 ЗДДФЛ - ставката е 10%. Понятието „финансов резултат от прехвърляне на предприятие на ЕТ” не е изяснено изрично в закона, но може да се извлече от поясненията, дадени в чл. 33, ал. 11 ЗДДФЛ – „положителната разлика между определената с договора продажна цена и собствения капитал на предприятието”. По смисъла на ЗДДФЛ "собствен капитал на предприятието" е „разликата между балансовата стойност на активите и балансовата стойност на пасивите на предприятието" (§ 1, т.32 от ДР). Възможно е резултата от сделката да бъде отрицателен – цената по договора да е по-ниска от собствения капитал. Разликите в размера на данъка в различните хипотези е повод за внимателен счетоводен и данъчен анализ преди извършване на сделката, тъй като понякога сумата, дължима за данъци, може да е значителна.