Промяната е внесена с § 55 на ЗИД на ЗМИП, който имплементира мерките на Директива (ЕС) 2018/843 на ЕП и на Съвета от 30 май 2018 г. за изменение на Директива (ЕС) 2015/849 за предотвратяване използването на финансовата система за целите на изпирането на пари и финансирането на тероризма. Явна е връзката между въведените промени в законовата уредба на плащанията в брой и комплексните мерки срещу изпиране на пари.
Промените, като цяло разширяват обхвата на забраната на ЗОПБ да се извършват плащания в брой на стойност, която е равна на или надвишаваща 10 000 лв.
Необходимост от тълкуване на промените
Неяснота предизвиква новата разпоредба на чл. 3, ал. 1, т. 2 ЗОПБ, която гласи, че плащанията на територията на страната се извършват само чрез превод или внасяне по платежна сметка, когато са на стойност под 10 000 лв., но могат да се разглеждат като част от свързани помежду си платежни операции на едно и също основание, чиято обща стойност е равна на или надвишава 10 000 лв.
Досегашният текст на тази норма засягаше само договорите, а сега в обхвата ѝ влизат всички платежни операции. По-конкретно, проблемът възниква за тълкуване на значението на израза „част от свързани помежду си платежни операции на едно и също основание“ и как се отнася новата формулировка към разпределението и изплащането на дивидент.
Предвид неясната формулировка, първо трябва да погледнем мотивите за това изменение – според тях с него се цели поясняване на нормата на чл. 3, ал. 1, т. 2: „В чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОПБ е предвидена промяна с цел постигане на по-голяма яснота с оглед целта на разпоредбата, а именно, предотвратяване на заобикалянето на ограниченията за плащанията в брой на сума над 10 000 лв. посредством няколко платежни операции“.
Свързани операции по ЗОПБ
Промените в ЗОПБ са концептуално свързани с комплекса от мерки, предприети от ЕС и Република България за предотвратяване на изпирането на пари. Те са логически и законодателно-технически свързани, като ЗМИП има собствена дефиниция на понятието „свързани операции“ (пар. 1, т. 14 от ДР на ЗМИП).
Най-общо казано, за да се приеме една операция за „свързана“, можем да изведем следните критерии:
1) да е налице поредица от прехвърляния или друга свързаност;
2) тези прехвърляния да бъдат от или на едно и също физическо/юридическо лице или друго правно образувание; и/или
3) да се извършва в изпълнение на едно и също задължение.
Към тези критерии ЗОПБ добавя критерия за „основание“ на платежната операция.
Основание при изплащане на дивидент
В контекста на изплащането на дивидент се поставя дискусията за това кое е „основанието“ за плащане:
- правото на дивидент на съдружника, породено от дружествения договор или
- решението за разпределение печалбата под формата на дивидент?
Правото на дивидент е право на съдружника/акционера да получи част от печалбата, съответстваща на неговия дял в капитала. Според правната теория това право е латентно, т. е. то съществува от придобиване на качеството на „акционер“ или „съдружник“, но е необходимо да се изпълни една поредица от факти (фактически състав), за да може това право да се превърне в конкретно вземане с конкретно основание и размер.
Тези факти са:
1) да е изтекла финансовата година и дружеството да е реализирало печалба;
2) да е приет Годишен финансов отчет на дружеството от Общото събрание;
3) да има източник за начисляване и изплащане на дивиденти под формата на неразпределена печалба и да са налице специфичните основания за разпределяне на дивидент (247а от ТЗ);
4) да е прието решение от Общото събрание за разпределяне на дивидент.
Трябва всички тези условия да бъдат изпълнени, за да възникне основанието за плащане, а именно – вземането на решение за изплащането на дивидент.
Това становище се подкрепя и от създадената до момента (при действието на предходната разпоредба на чл. 3, ал. 1) съдебна практика и разяснения на НАП. До момента разпределението на дивидент е разглеждано по чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОПБ, затова и съдебните решения и разяснения са създадени по приложението на тази норма.
Независимо от промените направени в цитираните норми в ЗОПБ, не са налице основания за промяна на общи правила касаещи тълкуване на норми в Търговското право, които се подкрепят от съдебната практика.
Затова е относимо и указание с изх. № УК от 04.04.2011 г. на Министерството на финансите относно: прилагане на Закона за ограничаване на плащанията в брой, в което се уточнява следното: Когато на съдружник е изплатен дивидент три пъти в годината, съгласно три различни протокол-решения на съдружниците и в случай, че сумата на всяко едно от плащанията е под установения праг в ЗОПБ (при действащата закон – под 10 000 лева), то всяко едно от плащанията не би следвало да се разглежда като част от обща парична престация, тъй като всяко едно от плащанията се основава на отделно решение на общото събрание на съдружниците.
По изложените аргументи достигаме до извода, че всяко отделно Общо събрание на дружеството, на което е взето решение за разпределение на дивидент, съставлява отделно основание на вземането за дивидент.
В случай, че дивидент се разпределя на основание на едно решение за разпределение, чиято сума е равна или надвишава 10 000 лв., практиката е категорична, че всяко отделно плащане трябва да се извърши чрез превод или по платежна сметка. Такова задължение ще бъде налице и в случаите, в които плащенията се извършват посредством извършване на частични плащания, всяко от които е на стойност под 10 000 лв.
Санкции при нарушение
При нарушение на задълженията за ограничаване на плащанията в брой и по специално чл. 3 от ЗОПБ се налагат следните административни сакнции:
1) глоба в размер 25% от общия размер на направеното плащане - ако е физическо лице;
2) имуществена санкция в размер 50% от общия размер на направеното плащане - ако е юридическо лице
При повторно нарушение размерите са двойни.
Редно е да се отбележи, че отговорност носят субектите, които извършат или допуснат извършването на нарушение на чл. 3 от ЗОПБ. Лицето, което е получило плащането, не следва да се третира като извършител за целите на налагането на административни санкции по реда на ЗОПБ и спрямо него не се реализира административнонаказател на отговорност.
