2_742/ 02.07.2015 г.
КСО - чл. 4, ал. 1, т. 7;
чл.4, ал.3, т.2;
чл. 10;
чл. 127, ал. 1;
НООСЛБГРЧМЛ - чл.1, ал.1 и ал.2
ЗЗО - чл. 40, ал. 1, т. 2
ДОПК -чл. 128-129
Регламент (ЕО) № 883/2004 - чл. 13, параграф 3
Регламент 987/2009 - чл. 16
ОТНОСНО:осигуряване на съдружник и управител в неперсонифицирано дружество /ДЗЗД/
В запитването е изложена следната фактическа обстановка: физическо лице, български гражданин е съдружник и управител на ДЗЗД. На 21.06.2010 г. той е подал декларация за регистрация на самоосигуряващо се лице с която е декларирал начало на упражняване на трудова дейност. По това време той е студент в Германия, а по-късно след завършване, през 2012 г. е започнал и работа на постоянен трудов договор също в Германия. Дейност в дружеството е осъществявал само другия съдружник, тъй като първия през цялото това време живее, а от 2012 г. и работи по трудов договор в гр.Мюнхен - Германия.
Във връзка с изложеното са поставени следните въпроси, касаещи осигуряването на лицето в качеството му на съдружник в ДЗЗД?
1. Редно ли е да се плащат осигуровки в Р България?
2. Може ли да се подаде декларация за прекратяване на осигуряването?
3. Ако не е следвало да се подава Декларация за регистрация на самоосигуряващо се лице, може ли внесените вноски за ДОО, ДЗПО и НЗОК да бъдат възстановени?
При така изложената фактическа обстановка и действащата нормативна база, свързана с осигурителното законодателство и Регламентите за координация на системите за социална сигурност, изразявам следното становище:
Съгласно чл. 10 от КСО осигуряването възниква от деня, в който лицата започват да упражняват трудова дейност по чл. 4 или чл. 4а, ал. 1 от КСО и за който са внесени или дължими осигурителните вноски и продължава до прекратяването й.
Следователно основополагащо за възникване на осигуряването за държавното обществено осигуряване /ДОО/ е упражняването на трудова дейност по КСО. В този смисъл фактът, че едно лице е съдружник и управител на неперсонифицирано дружество не е достатъчен, за да възникне задължение за осигуряване. Видно от разпоредбата на чл. 10 от КСО, това задължение ще възникне от деня, в който започне упражняване на трудова дейност по чл. 4 от КСО и за който са внесени или дължими осигурителни вноски.
Съдружниците в неперсонифицирани дружества/ДЗЗД/, които са вписани и като управители на дружествата, подлежат на държавно обществено осигуряване съобразно осъществяваната трудова дейност в дружеството.
Лицата, които извършват трудова дейност по управление и контрол, включително на неперсонифицирани дружества, са задължително осигурени за общо заболяване и майчинство, инвалидност поради общо заболяване, старост и смърт, трудова злополука и професионална болест и безработица (основание чл. 4, ал. 1, т. 7 от КСО).
Осигурителни вноски за тези лица са дължими ако е налице изплатено, начислено или определено възнаграждение, независимо дали възнаграждението е определено в нарочен договор, дължи се въз основа решение на съдружниците или е предвидено в договора за учредяване на дружеството.
Когато съдружниците упражняват дейност с личен труд в дружеството, за която може да получават или да не получават доход, следва да се осигуряват задължително за инвалидност поради общо заболяване за старост и за смърт, съгласно чл.4, ал.3, т.2 от КСО.
Лицата по чл.4, ал.3, т.2 от КСО са самоосигуряващи се по смисъла на чл.5, ал.2 от КСО и се осигуряват по ред, определен с Наредбата за обществено осигуряване на самоосигуряващите се лица, българските граждани на работа в чужбина и морските лица (НООСЛБГРЧМЛ). Осигурителните вноски са за тяхна сметка и се дължат авансово: върху месечен осигурителен доход между минималния и максималния месечен размер на дохода, определен със Закона за бюджета на държавното обществено осигуряване за съответната година /чл.6, ал.7 от КСО/. Те определят и окончателен размер на осигурителния доход за периода, през който са упражнявали трудова дейност през предходната година, въз основа на доходите, декларирани в справка към годишната данъчна декларация по Закона за данъците върху доходите на физическите лица (чл. 6, ал. 8 от КСО).
Съгласно чл.1, ал.1 от НООСЛБГРЧМЛ, задължението за осигуряване за лицата по чл.4, ал.3, т.1 - 4 от КСО в това число и на физически лица-членове на неперсонифицирани дружества възниква от деня на започване или възобновяване на трудовата дейност и продължава до нейното прекъсване или прекратяване. При започване, прекъсване, възобновяване или прекратяване на всяка трудова дейност, за която е регистрирано самоосигуряващото се лице,се подавадекларация по утвърден образец от Изпълнителния директор на НАП, подписана от самоосигуряващоно се лице до компетентната териториална дирекция на НАП в 7-дневен срок от настъпване на съответното обстоятелство (чл. 1, ал. 2 от НООСЛБГРЧМЛ).
Лицата, родени след 31 декември 1959 г. задължително се осигуряват и за допълнителна пенсия в универсален пенсионен фонд, когато са осигурени във фонд "Пенсии" на държавното обществено осигуряване (чл. 127, ал. 1 от КСО). Самоосигуряващите се лица се осигуряват в универсален пенсионен фонд изцяло за своя сметка.
Задължителното здравно осигуряване на тази категория осигурени лица се осъществява по реда на чл. 40, ал. 1, т. 2 от ЗЗО - осигуряват се авансово върху месечен доход, който не може да бъде по-малък от минималния месечен размер на осигурителния доход за самоосигуряващите се лица и за регистрираните земеделски производители и тютюнопроизводители, определени със ЗБДОО, и окончателно върху доходите от дейността и доходите от работа по без трудово правоотношение, през календарната година, съгласно справката към данъчната декларация по реда на чл.6, ал.8 от КСО.
Относно студентите, които полагат личен труд в дружеството като съдружници, се прилага общият ред за внасяне на осигурителни вноски, регламентиран в чл. 4, ал. 3, т.2 от КСО и чл. 40, ал. 1, т. 2 от ЗЗО.
Предвид всичко изложено, съдружник в неперсонифицирано дружество, койтоне упражнява трудова дейност/не извършва никакви действия, свързани с дейността на дружеството/ не подлежи на осигуряване като самоосигуряващо се лице по чл. 4, ал. 3, т. 2 от КСО.
Упражняването на трудова дейност на лицата по чл. 4 от КСО се установява за всеки конкретен случай в хода на административно производство по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. В тази връзка, органите по приходите осъществяват производствата самостоятелно, като при изпълнение на правомощията си, определени в чл. 12, ал. 1 от ДОПК те са независими и действат само въз основа на закона.
На основание чл. 128, ал. 1 от ДОПК недължимо платени или събрани суми за данъци, задължителни осигурителни вноски, наложени от органите по приходите глоби и имуществени санкции, както и суми, подлежащи на възстановяване съгласно данъчното или осигурителното законодателство от НАП, се прихващат от органите по приходите за погасяване на изискуеми публични вземания, събирани от агенцията. Прихващането или възстановяването може да се извършва по инициатива на органа по приходите или по писмено искане на лицето. Искането за прихващане или възстановяване се разглежда, ако е подадено до изтичането на 5 години, считано от 1 януари на годината, следваща годината на възникване на основанието за възстановяване, освен ако в закон е предвидено друго. След постъпване на искането за прихващане или възстановяване може да се възложи извършването на ревизия или проверка/чл. 129, ал. 1 и 2 от ДОПК/.
В хипотезата при която съдружник в неперсонифицирано дружество упражнява трудова дейност в дружеството и същевременно работи в Германия ще възникне основание за прилагане на координационните правила за социална сигурност за заети и самостоятелно заети лица, които се движат в общността, залегнали в Регламент (EO) № 883/2004 и Регламент (ЕО) № 987/2009 на Европейския парламент и на Съвета за работа в две страни-членки на европейския съюз.
"Определяне на приложимото законодателство" е един от основните принципи, установени с координационните регламенти. Според този принцип лицата, за които се прилагат регламентите, са подчинени на законодателството на само една държава-членка.
Приложимото законодателство се определя според разпоредбите на Дял II от Регламент 883/2004 (Регламент 1408/71 преди 01.05.2010 г.). Вследствие от определяне на приложимото законодателство се определя държавата-членка, в която следва да се внасят задължителните осигурителни вноски за съответното лице.
Основното правило при определяне на приложимото право е, че лицата са подчинени на законодателството на държавата-членка, на чиято територия полагат труда си.
В Дял II от Регламент 883/2004 са предвидени изключенияот основното правило за различни хипотези. Една от тях е осъществяване надейност в две или повече държави-членки.
При определяне на приложимото законодателство по отношение на трудовоактивни лица извършващи едновременна заетост е от съществено значение същите да бъдат ясно определени като заети или самостоятелно заети лица на територията на съответните държави-членки.
Квалифицирането на лице като заето или самостоятелно заето се извършва въз основа третирането на съответната дейност според осигурителното законодателство на държавата-членка, на чиято територия подлежащият на осигуряване полага труда си.
При трудова заетост на територията на две или повече държави-членки приложимото законодателство в сферата на социалната сигурност се определя съгласно разпоредбата на чл. 13 от Регламент № (ЕО) 883/2004 от компетентната институция на държавата-членка по пребиваване на осигуреното лице.
В случаите когато лице упражнява дейност като съдружник в неперсонифицирано дружество и подлежи на осигуряване по реда на чл.4, ал.3, т.2 от КСО, то същото се разглежда като "самостоятелно заето лице"по отношение на България с оглед определяне на приложимото законодателство.
В запитването е посочено, че статутът на лицето в Германия е на работещо по трудово правотношение, т.е като на "заето лице". При тази хипотеза приложение може да намери разпоредбата на чл. 13, параграф 3 от Регламент (ЕО) № 883/2004. Съгласно цитираната правна норма лице, което осъществява дейност като заето лице и дейност като самостоятелно заето лице в различни държави -членки е подчинено на законодателството на държавата- членка, в която то осъществява дейността си като заето лице.
Следва да имате предвид, че съгласно чл. 16 от Регламент 987/2009, във всички случаи, когато едно и също лице упражнява дейности в две или повече държави-членки, то уведомява за това компетентната институция на държавата-членка по пребиваване.
Дефиниция на понятието "пребиваване" за целите на прилагане на Регламент № 883/2004 е въведена с чл. 1(й) от него. "Пребиваване" е мястото, където лицето обичайно пребивава. Критериите за установяване на пребиваването по смисъла на Регламент (ЕО) № 883/2004 са посочени в чл. 11 от Регламент (ЕО) № 987/2009.
Институцията на държавата-членка по пребиваване незабавно определя законодателството, приложимо спрямо съответното лице, като взема предвид разпоредбите на чл. 13 от Регламент 883/2004 и чл. 14 от Регламент 987/2009.
Приложимото законодателство се удостоверява чрез формуляр А1 (Удостоверение относно законодателството в областта на социалната сигурност), издаван от институцията на държавата-членка, чието законодателство е определено като приложимо за съответното лице. Документът се издава след подадено искане до компетентната институция (чл. 19(2) от Регламент № 987/2009). Формулярът удостоверява, че лицето е подчинено на законодателство на определена държава-членка и същото е освободено от прилагане на законодателствата на съответните други държави-членки.
За целите на законодателството, което е определено като приложимо лицата, обичайно осъществяващи дейност като заети или самостоятелно заети на територията на две или повече държави-членки, се разглеждат като упражняващи цялата си трудова дейност и получаващи всичките си доходи в държавата-членка, чието законодателство е определено като приложимо (основание чл. 13(5) от Регламент (ЕО) № 883/2004).
При условие, че лицето пребивава на територията на България, е необходимо да уведомите компетентната Териториална дирекция на НАП за обстоятелството, че упражнява дейност в две държави-членки.
Ако се установят внесените осигурителни вноски в България за времето, през което лицата са подлежали на задължително осигуряване в друга държава-членка, същите подлежат на възстановяване или прихващане за погасяване на изискуеми публични вземания, събирани от НАП, по реда на чл. 128-129 от ДОПК.
Когато съдружник в неперсонифицирано дружество не упражнява трудова дейност и съответно не подлежи на осигуряване по КСО, не може да се третира като самостоятелно заето лице по отношение на България с оглед определяне на приложимото законодателство В този случай ако лицето е със статут "заето лице" единствено в Германия, същото попада в хипотезата на основното правило на Регламент (EO) № 883/2004, което определя като приложимо законодателството на държавата по трудова заетост /Германия/.
В запитването е изложена следната фактическа обстановка: физическо лице, български гражданин, е съдружник и управител на ДЗЗД. На 21.06.2010 г. лицето е подало декларация за регистрация на самоосигуряващо се лице, с която е декларирало начало на упражняване на трудова дейност. По това време то е студент в Германия, а след завършване, през 2012 г., започва работа на постоянен трудов договор също в Германия. Дейност в дружеството е осъществявал само другият съдружник, тъй като първият през целия период живее, а от 2012 г. и работи по трудов договор в гр. Мюнхен, Германия.
Във връзка с изложеното са поставени следните въпроси, касаещи осигуряването на лицето в качеството му на съдружник в ДЗЗД:
Въпрос 1: Редно ли е да се плащат осигуровки в Р България?
Въпрос 2: Може ли да се подаде декларация за прекратяване на осигуряването?
Въпрос 3: Ако не е следвало да се подава декларация за регистрация на самоосигуряващо се лице, може ли внесените вноски за ДОО, ДЗПО и НЗОК да бъдат възстановени?
При така изложената фактическа обстановка и действащата нормативна база, свързана с осигурителното законодателство и регламентите за координация на системите за социална сигурност, е изложено следното становище.
Съгласно чл. 10 от КСО осигуряването възниква от деня, в който лицата започват да упражняват трудова дейност по чл. 4 или чл. 4а, ал. 1 от КСО и за който са внесени или дължими осигурителните вноски, и продължава до прекратяването й. Следователно основополагащо за възникване на осигуряването за държавното обществено осигуряване (ДОО) е упражняването на трудова дейност по КСО. Самият факт, че едно лице е съдружник и управител на неперсонифицирано дружество, не е достатъчен, за да възникне задължение за осигуряване. Съгласно чл. 10 от КСО задължението за осигуряване възниква от деня, в който започне упражняване на трудова дейност по чл. 4 от КСО и за който са внесени или дължими осигурителни вноски.
Съдружниците в неперсонифицирани дружества (ДЗЗД), които са вписани и като управители на дружествата, подлежат на държавно обществено осигуряване съобразно осъществяваната трудова дейност в дружеството.
Лицата, които извършват трудова дейност по управление и контрол, включително на неперсонифицирани дружества, са задължително осигурени за общо заболяване и майчинство, инвалидност поради общо заболяване, старост и смърт, трудова злополука и професионална болест и безработица на основание чл. 4, ал. 1, т. 7 от КСО. Осигурителни вноски за тези лица са дължими, ако е налице изплатено, начислено или определено възнаграждение, независимо дали възнаграждението е определено в нарочен договор, дължи се въз основа на решение на съдружниците или е предвидено в договора за учредяване на дружеството.
Когато съдружниците упражняват дейност с личен труд в дружеството, за която може да получават или да не получават доход, те подлежат на задължително осигуряване за инвалидност поради общо заболяване, за старост и за смърт, съгласно чл. 4, ал. 3, т. 2 от КСО. Лицата по чл. 4, ал. 3, т. 2 от КСО са самоосигуряващи се по смисъла на чл. 5, ал. 2 от КСО и се осигуряват по реда, определен с Наредбата за обществено осигуряване на самоосигуряващите се лица, българските граждани на работа в чужбина и морските лица (НООСЛБГРЧМЛ).
Осигурителните вноски за тези лица са за тяхна сметка и се дължат авансово върху месечен осигурителен доход между минималния и максималния месечен размер на дохода, определен със Закона за бюджета на държавното обществено осигуряване за съответната година, съгласно чл. 6, ал. 7 от КСО. Те определят и окончателен размер на осигурителния доход за периода, през който са упражнявали трудова дейност през предходната година, въз основа на доходите, декларирани в справка към годишната данъчна декларация по Закона за данъците върху доходите на физическите лица, съгласно чл. 6, ал. 8 от КСО.
Съгласно чл. 1, ал. 1 от НООСЛБГРЧМЛ задължението за осигуряване за лицата по чл. 4, ал. 3, т. 1 - 4 от КСО, в това число и за физически лица - членове на неперсонифицирани дружества, възниква от деня на започване или възобновяване на трудовата дейност и продължава до нейното прекъсване или прекратяване. При започване, прекъсване, възобновяване или прекратяване на всяка трудова дейност, за която е регистрирано самоосигуряващото се лице, се подава декларация по утвърден образец от изпълнителния директор на НАП, подписана от самоосигуряващото се лице, до компетентната териториална дирекция на НАП в 7-дневен срок от настъпване на съответното обстоятелство, съгласно чл. 1, ал. 2 от НООСЛБГРЧМЛ.
Лицата, родени след 31 декември 1959 г., задължително се осигуряват и за допълнителна пенсия в универсален пенсионен фонд, когато са осигурени във фонд "Пенсии" на държавното обществено осигуряване, съгласно чл. 127, ал. 1 от КСО. Самоосигуряващите се лица се осигуряват в универсален пенсионен фонд изцяло за своя сметка.
Задължителното здравно осигуряване на тази категория осигурени лица се осъществява по реда на чл. 40, ал. 1, т. 2 от ЗЗО - осигуряват се авансово върху месечен доход, който не може да бъде по-малък от минималния месечен размер на осигурителния доход за самоосигуряващите се лица и за регистрираните земеделски производители и тютюнопроизводители, определени със Закона за бюджета на държавното обществено осигуряване, и окончателно върху доходите от дейността и доходите от работа по без трудово правоотношение през календарната година, съгласно справката към данъчната декларация по реда на чл. 6, ал. 8 от КСО.
Относно студентите, които полагат личен труд в дружеството като съдружници, се прилага общият ред за внасяне на осигурителни вноски, регламентиран в чл. 4, ал. 3, т. 2 от КСО и чл. 40, ал. 1, т. 2 от ЗЗО.
Предвид изложеното, съдружник в неперсонифицирано дружество, който не упражнява трудова дейност (не извършва никакви действия, свързани с дейността на дружеството), не подлежи на осигуряване като самоосигуряващо се лице по чл. 4, ал. 3, т. 2 от КСО.
Упражняването на трудова дейност на лицата по чл. 4 от КСО се установява за всеки конкретен случай в хода на административно производство по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). В тази връзка органите по приходите осъществяват производствата самостоятелно и при изпълнение на правомощията си, определени в чл. 12, ал. 1 от ДОПК, са независими и действат само въз основа на закона.
На основание чл. 128, ал. 1 от ДОПК недължимо платени или събрани суми за данъци, задължителни осигурителни вноски, наложени от органите по приходите глоби и имуществени санкции, както и суми, подлежащи на възстановяване съгласно данъчното или осигурителното законодателство от НАП, се прихващат от органите по приходите за погасяване на изискуеми публични вземания, събирани от агенцията. Прихващането или възстановяването може да се извършва по инициатива на органа по приходите или по писмено искане на лицето. Искането за прихващане или възстановяване се разглежда, ако е подадено до изтичането на 5 години, считано от 1 януари на годината, следваща годината на възникване на основанието за възстановяване, освен ако в закон е предвидено друго. След постъпване на искането за прихващане или възстановяване може да се възложи извършването на ревизия или проверка, съгласно чл. 129, ал. 1 и 2 от ДОПК.
В хипотезата, при която съдружник в неперсонифицирано дружество упражнява трудова дейност в дружеството и същевременно работи в Германия, възниква основание за прилагане на координационните правила за социална сигурност за заети и самостоятелно заети лица, които се движат в общността, залегнали в Регламент (ЕО) № 883/2004 и Регламент (ЕО) № 987/2009 на Европейския парламент и на Съвета, относно работа в две държави - членки на Европейския съюз. "Определяне на приложимото законодателство" е един от основните принципи, установени с координационните регламенти. Според този принцип, уреден в чл. 13, параграф 3 от Регламент (ЕО) № 883/2004 и чл. 16 от Регламент (ЕО) № 987/2009, за лицата, които обичайно осъществяват дейност като заети или самостоятелно заети лица в две или повече държави - членки, се прилага законодателството само на една държава - членка, определено по правилата на регламентите.
Извод: 1) Задължение за осигуряване в България за съдружник и управител в ДЗЗД възниква само при реално упражняване на трудова дейност по КСО; ако не се упражнява трудова дейност в дружеството, лицето не подлежи на осигуряване като самоосигуряващо се по чл. 4, ал. 3, т. 2 от КСО. 2) Прекратяването на осигуряването и възможността за възстановяване на внесени осигурителни вноски се преценяват в административно производство по ДОПК, включително по реда на чл. 128 и чл. 129 от ДОПК, при установяване дали вноските са недължимо платени. 3) При едновременно упражняване на дейност в България (като съдружник в ДЗЗД) и работа в Германия се прилагат правилата за определяне на приложимото законодателство по Регламент (ЕО) № 883/2004 и Регламент (ЕО) № 987/2009, като се прилага законодателството само на една държава - членка.
