НАП: Облагане с данък при източника на възнаграждения към чуждестранни лица за услуги по модификация и поддръжка на софтуер по ЗКПО

В запитването е описано, че в качеството си на юридическо лице - търговец сте сключили договор за услуга с дружества от трети страни (Руска Федерация). Предмет на договора е актуализиране на компютърни софтуерни програми, приложения, компоненти, дизайн на потребителски интерфейс, персонализиране, модификация и адаптиране на съществуващия софтуер, както и поддръжка на софтуер, създаден или законно придобит от Вас. Целта е да се превъзложи част от дейността по поддръжка и актуализация на софтуер, която Вашето дружество извършва.

Съгласно клаузите на договора, при възникване на интелектуална собственост и/или авторски права, свързани с поръчаните услуги, всички права принадлежат на възложителя по договора за услуга. Изрично е договорено, че ако услугите, извършени от доставчика, доведат до създаване на нови обекти на интелектуална собственост, те стават собственост на клиента при получаване на плащането за услугите.

По отношение на запитването е налице предходно становище на дирекция ОДОП София (изх. № 53-00-11/17.02.2020 г.), във връзка с което отправяте допълнително запитване.

Поставени са следните въпроси:

Въпрос: Посочените услуги попадат ли в обхвата на § 1, т. 8 от ДР на ЗКПО "Авторски и лицензионни възнаграждения", като се има предвид, че плащанията към доставчиците са свързани единствено с възнаграждения за работа по възложените от нас промени в съществуващия софтуер?

Въпрос: Следва ли да се удържа данък при източника по цитираните услуги по чл. 12, ал. 5 от ЗКПО?

Съгласно чл. 10, ал. 1, т. 10 от Закона за Националната агенция за приходите, въз основа на описаната фактическа обстановка и относимата нормативна уредба, се изразява следното становище:

Доходите на чуждестранни юридически лица от източник в страната, изредени в чл. 12, ал. 5 от ЗКПО, които не са реализирани чрез място на стопанска дейност в страната, подлежат на облагане с окончателен данък при източника по чл. 195, ал. 1 от ЗКПО.

За целите на облагането с данък при източника определящо е квалифицирането на дохода според договореното и естеството на извършената услуга.

Съгласно чл. 12, ал. 5, т. 3 от ЗКПО "авторски и лицензионни възнаграждения" са плащанията от всякакъв вид, получени за използването или правото на използване на всяко авторско право за литературно, художествено или научно произведение, включително кинофилми, записи на радио- или телевизионно предаване или софтуер. Съгласно § 1, т. 8 от ДР на ЗКПО не се смятат за авторски и лицензионни възнаграждения плащанията за придобиване на право на ползване на софтуер, в който е инкорпорирано само копие от съответната програма, когато не се предоставят правата по копиране, размножаване, разпространяване, видоизменяне, публично представяне или други форми на търговско използване.

Споделя се изразеното от дирекция ОДОП София становище (изх. № 53-00-11/17.02.2020 г.), че горната дефиниция обхваща единствено права за ползване на създадени продукти на интелектуална и индустриална собственост и не включва възнагражденията за пълно прехвърляне на собственост върху такива продукти, при което първоначалният собственик/създател изцяло губи правата си върху тях.

В разглеждания случай е налице по-скоро услуга, свързана със софтуер (модифициране, адаптиране и актуализиране на софтуер), отколкото предоставяне за ползване на авторски права върху самия софтуер.

Отбелязва се, че това принципно становище съответства на тълкуването на дефиницията за авторски и лицензионни възнаграждения в Коментара към Модела на СИДДО на ОИСР, според който: "Когато плащането е извършено за пълното прехвърляне на част от имуществото посочено в тази дефиниция, плащането не се счита "за използването или за правото на използване" на това имущество и поради това не може да представлява авторски и лицензионни възнаграждения" (т. 8.2 от коментара към чл. 12).

При положение че, съгласно изложеното в запитването, чуждестранното дружество извършва услуги по изготвяне/модификация на софтуер по поръчка на българското дружество и не се предоставят авторски права върху софтуера, доходът не попада в обхвата на авторските и лицензионните възнаграждения.

Тъй като въз основа на предоставената информация не може да се определи, че възнагражденията на руските дружества попадат сред останалите доходи, изброени в чл. 12 от ЗКПО, се приема, че тези възнаграждения не подлежат на облагане с данък при източника в България.

Ако все пак някаква част от тези възнаграждения може да се третира като възнаграждение за технически услуги по смисъла на § 1, т. 9 от ДР на ЗКПО, в частта услуги с консултантски характер, тази част от доходите ще бъде освободена от облагане в България на основание чл. 7, ал. 1 от СИДДО с Русия. Редът за прилагане на облекченията по СИДДО е уреден в чл. 135 и сл. от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс.

Извод: Възнагражденията по описания договор за услуги по модификация, адаптиране, актуализиране и поддръжка на софтуер, при които всички права върху възникналата интелектуална собственост се прехвърлят изцяло на възложителя и не се предоставят авторски права за ползване на софтуера, не представляват "авторски и лицензионни възнаграждения" по смисъла на § 1, т. 8 от ДР на ЗКПО и не подлежат на облагане с данък при източника по чл. 12, ал. 5 и чл. 195, ал. 1 от ЗКПО. Ако част от възнагражденията се квалифицира като възнаграждение за технически услуги с консултантски характер, тази част е освободена от облагане в България по силата на чл. 7, ал. 1 от СИДДО с Русия, при спазване на реда по чл. 135 и сл. от ДОПК.