Ето още едно становище, което ме озадачи откъм изискване командироващият работодател обичайно да осъществява дейността си на територията на изпращащата държава членка. И това означава ли, че ако дружеството извършва да речем дейности в Германия със собствени работници въз основа на сключен договор с немска фирма и няма друга дейност в България е в нарушение?
Скрит текст :
Регламент (ЕО) №883/2004, чл. 11(3), ( чл. 12(1));
КСО, чл. 6а;
В запитването е изложена следната фактическа обстановка:
„d“ ООД е регистрирано като предприятие, осигуряващо временна работа. Дружеството има сключен договор с предприятие-ползвател във Франция. За целта сте наели работници на срочни трудови договори при условията на чл. 68, ал. 1, т. 2 от Кодекса на труда (КТ).
Във връзка с описаната фактическа обстановка са поставени следните въпроси:
1. При предоставяне на работници при условията на временна работа на предприятие-ползвател във Франция, чие осигурително законодателство следва да се прилага?
2. Кои европейски и национални нормативни актове са приложими при определяне на приложимото осигурително законодателство?
3. Дружеството има ли задължение да подаде искане за издаване на формуляр А1 за всяко едно лице, което ще командирова във Франция?
4. Какви документи следва да предостави дружеството при подаване на искания за издаване на формуляри А1?
5. Какъв е режимът за издаване на формуляр А1 за предприятия, които осигуряват временна работа?
Въпросите, касаещи прилагане на трудовото законодателство и Наредбата за служебните командировки и специализации в чужбина (НСКСЧ) са препратени на компетентните институции.
Предвид изложената фактическата обстановка, въпросите и относимата към тях нормативна уредба, изразявам следното становище:
По първи и втори въпрос:
По отношение на лицата, граждани на държави членки на Европейския съюз, които осъществяват трудова дейност, упражнявайки правото си на свободно движение в рамките на ЕС, се прилагат Регламент (ЕО) 883/2004 за координация на системите за социална сигурност и Регламент (ЕО) 987/09 за установяване на процедура за прилагането на Регламент (ЕО) 883/2004.
Приложимото законодателство се определя съгласно разпоредбите на Дял II от Регламент №883/2004 (чл. 11 – 16), при условие, че е налице трансгранична ситуация (пресичане на граници между държави, които прилагат регламента от лица, попадащи в персоналния му обхват).
„Определяне на приложимото законодателство” е един от основните принципи, установени с Регламент №883/2004, съгласно който за лицата, за които се прилага регламента са подчинени на законодателството на само една държава–членка (основание чл. 11(1) от Регламент №883/2004).
Основните последици от определяне на приложимото законодателство според Дял II от Регламент №883/2004 са:
1. определя се държавата членка, в която се дължат задължителните осигурителни вноски и/или данъци за социална сигурност, съгласно законодателството на тази държава, включително за дейностите и доходите от други държави–членки;
2. определя се от коя държава следва да се заплатят всички обезщетения и услуги по регламента.
Основното правило при определяне на приложимото право е, че лицата са подчинени на законодателството на държавата членка, на чиято територия полагат труда си (“lex loci laboris”).
Лицата осъществяващи дейност като заети или като самостоятелно заети в една държава членка са подчинени на законодателството на тази държава (основание чл. 11(3)(а) от Регламент №883/2004).
В Дял II от Регламент №883/2004 са въведени императивни разпоредби, предвиждащи запазване на приложимото законодателство на изпращащата държава членка спрямо заетите и самостоятелно заетите лица, които временно извършват работа на територията на друга държава членка.
В случай, че за лицата, които ще командировате във Франция бъде определено като приложимо българското законодателство следва да се прилага разпоредбата на чл. 6а, ал. 1 от Кодекса за социално осигуряване (КСО), съгласно която осигурителните вноски за работниците и служителите, командировани по реда на чл. 121, ал. 3 и 4 от КТ, се дължат върху получените, включително начислените и неизплатените, брутни месечни възнаграждения или неначислените месечни възнаграждения, както и други доходи от трудова дейност в приемащата държава и в България, но върху не по-малко от минималните ставки на заплащане на труда в приемащата държава, а за работниците и служителите, командировани в държава, в която не са определени минимални ставки на заплащане - минималния осигурителен доход по чл. 6, ал. 2, т. 3 от кодекса и върху не повече от максималния месечен размер на осигурителния доход по чл. 6, ал. 2, т. 1 от КСО.
Осигурителните вноски за лицата по ал. 1 се дължат в размерите по чл. 6, ал. 1 от КСО и се разпределят между осигурителите и осигурените по реда на чл. 6, ал. 3 от кодекса (основание чл. 6а, ал. 2 от КСО).
По трети въпрос:
Предприятие, установено в България, което командирова наети лица, за да работят на територията на друга държава-членка, е задължено да уведоми за това обстоятелство компетентната териториална дирекция (ТД) на НАП (основание чл. 15(1) от Регламент (ЕО) №987/2009). Уведомлението се извършва с подаване на формуляр по образец.
По четвърти въпрос:
С оглед спазване на разпоредбата на чл. 15(1) от Регламент (ЕО) №987/2009), следва да представите в компетентната ТД на НАП следните документи:
- искане за издаване на формуляр А1, удостоверяващ приложимото законодателство;
- копие на лична карта на командированото лице;
- копие на трудов договор на съответното лице;
- копие на заповедта за командироване;
- копие на договор с френското дружество.
При необходимост от предоставяне на допълнителна информация ще бъдете уведомени.
По пети въпрос:
В Дял II от Регламент № 883/2004 са въведени императивни разпоредби, предвиждащи запазване на приложимото законодателство на изпращащата държава членка спрямо заетите и самостоятелно заетите лица, които временно извършват работа на територията на друга държава членка.
Съгласно чл. 12(1) от Регламент №883/2004 лице, което осъществява дейност като заето лице в държава членка от името на работодател, който обичайно осъществява дейността си в нея и което е командировано от този работодател в друга държава членка, за да осъществява там дейност от името на същия работодател, продължава да е подчинено на законодателството на първата държава–членка, при условие, че предвиденото времетраене на тази работа не превишава двадесет и четири месеца и че не е изпратено да замества друго лице.
Като изключение от основното правило, разпоредбата на чл. 12(1) от Регламент №883/2004 поставя редица задължителни изисквания, чието изпълнение е абсолютно условие за запазване на приложимото законодателство на изпращащата държава–членка спрямо заетите лица, които временно извършват работа на територията на друга държава членка.
Едно от решаващите условия за прилагане на чл. 12(1) от Регламент №883/2004 е командироващият работодател обичайно да осъществява дейността си на територията на изпращащата държава членка.
Съгласно чл. 14(2) от Регламент №987/2009, за целите на прилагането на чл. 12(1) от основния регламент, изразът „което обичайно осъществява дейността си в нея“ се отнася до работодател, който обичайно извършва значителни по обхват дейности, на територията на държавата членка, в която е установен, като се вземат предвид всички критерии, характерни за дейностите, извършвани от въпросното предприятие.
Извършването на част от дейността на територията на изпращащата държава членка не винаги означава, че предприятието обичайно осъществява дейността си на територията на тази държава. За да е изпълнено това изискване, изпращащото предприятие следва да извършва обичайно значителна част от дейността си на територията на въпросната държава.
За да се установи, дали работодател обичайно осъществява дейността си на територията на България, се разглеждат всички относими критерии, характеризиращи осъществяваната дейност, част от които са:
- къде се намира седалището и администрацията на работодателя;
- броя на наетите от работодателя лица (с изключение на административния персонал), които полагат труда си на територията на България;
- къде са сключени договорите с командированите работници и приложимото спрямо тях трудово право;
- къде са сключени договорите с клиентите на предприятието и приложимото спрямо тях законодателство;
- реализирания от дружеството оборот на територията на Република България спрямо общия реализиран оборот за предходните 12 месеца;
- броя на договорите, изпълнени в изпращащата държава;
- периода през който работодателя е осъществявал дейност в изпращащата държава.
На основание текста на чл. 14(2) от Регламент №987/2009 приложимите критерии трябва да отговарят на специфичните характеристики на всеки работодател и на действителния характер на извършваните дейности.
Критериите за съществена дейност се разглеждат в тяхната съвкупност и се адаптират към характера на осъществяваната от предприятието дейност, като в зависимост от спецификата на всеки конкретен случай могат допълнително да се приложат и други критерии.
Съгласно становище с Изх. №24-00-9/18.04.2008 г. на Изпълнителния директор на Националната агенция за приходите, „възможността за командироване следва да се ограничи единствено до предприятия, които обичайно осъществяват стопанската си дейност на територията на държавата членка, на която са установени. В Решение №181 на Административната комисия са посочени примерни критерии, на база на които може да се извърши преценка, отчитайки във всеки конкретен случай характера на осъществяваната стопанска дейност.
Предвид горното, предприятие, което се занимава с чисто вътрешни управленски дейности в държавата-членка, в която е установено и командирова работници на територията на друга държава членка, не може да се позовава на разпоредбата на 14(1) от Регламент №1408/71 (в сила до 30.04.2010 г., респективно чл. 12(1) от Регламент №883/2004, в сила от 01.05.2010 г.) ”.
Друго решаващо условие за прилагане на чл. 12(1) от Регламент № 883/2004 е поддържането на пряка връзка между работодателя и изпратеното лице.
Наличието на пряка връзка предполага запазване на взаимоотношенията между командированото заето лице и изпращащия работодател в рамките на съществуващото помежду им правоотношение.
С оглед прилагане разпоредбите на чл. 12(1) от Регламент №883/2004, като „работодател” се третира всяко лице (физическо; юридическо, включително с нестопанска цел; регистрирано вероизповедание и др.) в правоотношение с физически лица (работници, служители; изпълнители по договори за управление и контрол; изборни длъжности и др.), в случай, че въпросните физически лица могат да се квалифицират като ”заети лица” на територията на България по смисъла на регламента.
Критериите за наличието и поддържането на пряка връзка се разглеждат и анализират в тяхната съвкупност и в зависимост от спецификата на всеки конкретен случай. Освен това, изброяването на посочените критерии не е изчерпателно, като при всеки конкретен случай може да се взимат предвид и други фактори.
По отношение запазването на пряка връзка между командировани лица и работодатели, които са предприятия, осигуряващи временна заетост чрез наемане на работници и служители, с цел предоставянето им на други физически или юридически лица за извършване на възложена от тях работа, следва да се имат предвид решенията на съда на Европейската общност, съгласно които пряка връзка е налице, когато работникът продължава да бъде подвластен на предприятието, което го е командировало.
Съгласно Решение №181/13.12.2000 г. на Административната комисия на Европейските общности за социална сигурност на работниците-мигранти, ако командированият работник бъде предоставен на разположение на друго предприятие, повече не може да има никаква гаранция за поддържане на пряка връзка. Следователно, осигуряването на персонал в общия случай не предполага приложението на разпоредбите за командироване на наети лица, работещи временно извън компетентната държава.
Чл. 12(1) от Регламент №883/2004 се прилага и спрямо лица, които са наети с цел да бъдат командировани в друга държава членка, при условие че непосредствено преди командироването са били подчинени на законодателството на изпращащата държава членка (основание чл. 14(1) от Регламент №987/2009) за период приблизително не по–малък от един месец. Случаите, при които непосредствено преди командироването лицето е било подчинено на законодателството на изпращащата държава за период по–малък от един месец, следва да бъдат внимателно анализирани.
Друго условие, определено в чл. 12(1) от Регламент №883/2004 е предвиденото времетраене на работата да не превишава 24 месеца. Ако поначало е ясно, че времето, което е необходимо за извършване на работата надвишава този период, разпоредбата не може да се приложи, дори лицето да е изпратено за срок до 24 месеца. Разпоредбата на чл. 12(1) от Регламент №883/2004 въвежда общ период от 24 месеца, без възможност за удължаване с допълнителен период.
Последното задължително условие, определено в чл. 12(1) от Регламент №883/2004 е лицето да не е изпратено да замества друго лице.
В случаите на командироване преценката относно изпълнението задължителните условия във връзка с определяне и удостоверяване на приложимото законодателство се извършва от компетентната институция на изпращащата държава. По отношение на България компетентна да определя приложимото законодателство според Дял ІІ от Регламент 883/2004 е Националната агенция за приходите.
[/spo
