На 02.12.2019 г. влезе в сила промяна в Закона за ограничаване на плащанията в брой (ЗОПБ), публикувана в ДВ. бр.94 от 29.11.2019 г., която е част от законодателството за мерките срещу изпиране на пари.

Промяната е внесена с § 55 на ЗИД на ЗМИП, който имплементира мерките на Директива (ЕС) 2018/843 на ЕП и на Съвета от 30 май 2018 г. за изменение на Директива (ЕС) 2015/849 за предотвратяване използването на финансовата система за целите на изпирането на пари и финансирането на тероризма. Явна е връзката между въведените промени в законовата уредба на плащанията в брой и комплексните мерки срещу изпиране на пари.

Промените, като цяло разширяват обхвата на забраната на ЗОПБ да се извършват плащания в брой на стойност, която е равна на или надвишаваща 10 000 лв.

Необходимост от тълкуване на промените

Неяснота предизвиква новата разпоредба на чл. 3, ал. 1, т. 2 ЗОПБ, която гласи, че плащанията на територията на страната се извършват само чрез превод или внасяне по платежна сметка, когато са на стойност под 10 000 лв., но могат да се разглеждат като част от свързани помежду си платежни операции на едно и също основание, чиято обща стойност е равна на или надвишава 10 000 лв.

Досегашният текст на тази норма засягаше само договорите, а сега в обхвата ѝ влизат всички платежни операции. По-конкретно, проблемът възниква за тълкуване на значението на израза „част от свързани помежду си платежни операции на едно и също основание“ и как се отнася новата формулировка към разпределението и изплащането на дивидент.

Предвид неясната формулировка, първо трябва да погледнем мотивите за това изменение – според тях с него се цели поясняване на нормата на чл. 3, ал. 1, т. 2: „В чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОПБ е предвидена промяна с цел постигане на по-голяма яснота с оглед целта на разпоредбата, а именно, предотвратяване на заобикалянето на ограниченията за плащанията в брой на сума над 10 000 лв. посредством няколко платежни операции“.

Свързани операции по ЗОПБ

Промените в ЗОПБ са концептуално свързани с комплекса от мерки, предприети от ЕС и Република България за предотвратяване на изпирането на пари. Те са логически и законодателно-технически свързани, като ЗМИП има собствена дефиниция на понятието „свързани операции“ (пар. 1, т. 14 от ДР на ЗМИП).

Най-общо казано, за да се приеме една операция за „свързана“, можем да изведем следните критерии:
1) да е налице поредица от прехвърляния или друга свързаност;
2) тези прехвърляния да бъдат от или на едно и също физическо/юридическо лице или друго правно образувание; и/или
3) да се извършва в изпълнение на едно и също задължение.

Към тези критерии ЗОПБ добавя критерия за „основание“ на платежната операция.

Основание при изплащане на дивидент

В контекста на изплащането на дивидент се поставя дискусията за това кое е „основанието“ за плащане:

• правото на дивидент на съдружника, породено от дружествения договор или
• решението за разпределение печалбата под формата на дивидент?

Моето мнение е в подкрепа на второто, а именно основанието за плащане е всяко отделно решение за разпределение печалбата под формата на дивидент .

Правото на дивидент е право на съдружника/акционера да получи част от печалбата, съответстваща на неговия дял в капитала. Според правната теория това право е латентно, т. е. то съществува от придобиване на качеството на „акционер“ или „съдружник“, но е необходимо да се изпълни една поредица от факти (фактически състав), за да може това право да се превърне в конкретно вземане с конкретно основание и размер.
Тези факти са:
1) да е изтекла финансовата година и дружеството да е реализирало печалба;
2) да е приет Годишен финансов отчет на дружеството от Общото събрание;
3) да има източник за начисляване и изплащане на дивиденти под формата на неразпределена печалба и да са налице специфичните основания за разпределяне на дивидент (247а от ТЗ);
4) да е прието решение от Общото събрание за разпределяне на дивидент.

Трябва всички тези условия да бъдат изпълнени, за да възникне основанието за плащане, а именно – вземането на решение за изплащането на дивидент.

Това становище се подкрепя и от създадената до момента (при действието на предходната разпоредба на чл. 3, ал. 1) съдебна практика и разяснения на НАП. До момента разпределението на дивидент е разглеждано по чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОПБ, затова и съдебните решения и разяснения са създадени по приложението на тази норма.

Независимо от промените направени в цитираните норми в ЗОПБ, не са налице основания за промяна на общи правила касаещи тълкуване на норми в Търговското право, които се подкрепят от съдебната практика.

Затова е относимо и указание с изх. № УК от 04.04.2011 г. на Министерството на финансите относно: прилагане на Закона за ограничаване на плащанията в брой, в което се уточнява следното: Когато на съдружник е изплатен дивидент три пъти в годината, съгласно три различни протокол-решения на съдружниците и в случай, че сумата на всяко едно от плащанията е под установения праг в ЗОПБ (при действащата закон – под 10 000 лева), то всяко едно от плащанията не би следвало да се разглежда като част от обща парична престация, тъй като всяко едно от плащанията се основава на отделно решение на общото събрание на съдружниците.

По изложените аргументи достигаме до извода, че всяко отделно Общо събрание на дружеството, на което е взето решение за разпределение на дивидент, съставлява отделно основание на вземането за дивидент.

В случай, че дивидент се разпределя на основание на едно решение за разпределение, чиято сума е равна или надвишава 10 000 лв., практиката е категорична, че всяко отделно плащане трябва да се извърши чрез превод или по платежна сметка. Такова задължение ще бъде налице и в случаите, в които плащенията се извършват посредством извършване на частични плащания, всяко от които е на стойност под 10 000 лв.

Санкции при нарушение

При нарушение на задълженията за ограничаване на плащанията в брой и по специално чл. 3 от ЗОПБ се налагат следните административни сакнции:
1) глоба в размер 25% от общия размер на направеното плащане - ако е физическо лице;
2) имуществена санкция в размер 50% от общия размер на направеното плащане - ако е юридическо лице
При повторно нарушение размерите са двойни.

Редно е да се отбележи, че отговорност носят субектите, които извършат или допуснат извършването на нарушение на чл. 3 от ЗОПБ. Лицето, което е получило плащането, не следва да се третира като извършител за целите на налагането на административни санкции по реда на ЗОПБ и спрямо него не се реализира административнонаказател на отговорност.

На практика това тълкувателно решение определя като субекти на посочените престъпления не само счетоводителите, но също така и всеки пълномощник или търговски представител, който осъществява фактическа дейност и функции на търговеца. В това приложно поле се включват и адвокатите, когато действат като пълномощници. Все пак функции по счетоводна отчетност, във връзка с която най-често може да се изпълни състава на тези хипотези, се осъществяват от счетоводителите.

И към момента е търсена отговорност от счетоводители за престъпления по чл. 255 от НК. Това се случва основно когато счетоводителите се опитват да "услужат" на търговеца да спести данъци. По-долу е линк към такова решение:

http://www.ex-lege.info/index.php?id=386231

и

http://domino.vks.bg/bcap/scc/webdata.nsf/Keywords/6FA25DA8FBEA28E4C2257DB2004A0996

Все пак за ангажиране на отговорност е необходимо да бъде доказан умисъл, както и редица други обстоятелства от фактическа страна. При интерес може да видите и друго решение:

http://www.ex-lege.info/?id=423238

Моето лично мнение, е че това тълкувателно решение би следвало просто да бъде сигнал за всеки, който обработва документи от името на клиенти и да не се предоверява излишно.

 

За да бъдете максимално сигурни бихте могли да изисквате от фирмите, с които работите да се снабдят с електронен подпис, както и всички документи и възложения, които правят към вас по електронна поща да бъдат подписани с електронния подпис на управителя. В такъв случай няма да бъде необходимо да се изисква вие самите да разполагате с електронния подпис на фирмата, която обслужвате и действително би било неразумно такъв подпис да бъде предоставянна трето лице.
Получаването на докумените по куриер и възлагането на определени задачи по телефона действително е доста по-оперативно, но не лош вариант е да изисквате одобрение и потвърждение на справки-деклараци и други документи, които се подават в НАП от управителя на дружеството поне по електронна поща.
Действително засега няма много дела срещу счетоводители и в моята практика почти винаги счетоводителите са призовавани само в качеството им на свидетели, Изключенията са при извършване на документни престъпления /изготвяне на неавтентични документи или такива с невярно съдържание/, в услуга на клиента.
Съществува някаква вероятност това съдебно решение да послужи като основание за допълнителен натиск върху счетоводителите при ревизионни актове срещу дружества.

Адвокат Теодор Тотев
Софийска Адвокатска колегия

С Тълкувателно решение № 4 от 12.03.2016 г. на ВКС счетоводителите са включени в кръга на наказателно отговорните лица за престъпления против финансовата, данъчната и осигурителната системи, в хипотезите на чл. 255, 255а и чл. 256 от НК.

Изпълнителното деяние на престъплението по чл. 255 НК се състои в избягване установяването или плащането на данъчни задължения в големи размери (над 3000 лева), като:
1. не бъде подадена декларация;
2. бъде потвърди неистина или затаена истина в подадена декларация;
3. не бъде издадена фактура или друг счетоводен документ;
4. унищожи, укрие или не съхрани в законоустановените срокове счетоводни документи или счетоводни регистри;
5. осъществява или допуска осъществяването на счетоводство в нарушение на изискванията на счетоводното законодателство;
6. състави или използва документ с невярно съдържание, неистински или преправен документ при упражняване на стопанска дейност, при водене на счетоводство или при представяне на информация пред органите по приходите или публичните изпълнители;
7. приспадне неследващ се данъчен кредит.

Престъплението е резултатно – непостъпване в държавния бюджет на дължим данък. Т.е. при всички положения във връзка с осъществяване на състава на това престъпление е необходимо да бъде ощетен държавния бюджет, в противен случай престъпление няма. Например ако бъде подадена лъжлива декларация за доходи като физическо лице, но в законоустановения срок бъде платен реално дължимия данък, тогава няма да е налице престъплението по чл. 255 НК, а това по чл. 313, ал. 2 НК. Формата на вината е винаги пряк умисъл.

Подобно е положението и при престъплението по чл. 255а НК, при което изпълнителното деяние е отново избягване установяването или плащането на данъчни задължения в големи размери (над 3000 лева), но вече изпълнителните способи са различни, а именно: преобразуване на търговско дружество или друго юридическо лице, чрез извършване на сделка с търговско предприятие или чрез извършване на сделка със свързани лица по смисъла на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс .

Обратно на гореописаните престъпления в това по чл. 256 НК става дума за действие на наказателноотговорно лице във вреда на държавния бюджет. Изпълнителното деяние се изразява в получаване от държавния бюджет неследваща се парична сума в големи размери или даване на възможност на друго лице да получи такава сума. Изпълнителни способи са използване на документ с невярно съдържание или на неистински или преправен документ. Формата на вината отново е прекият умисъл. И тук е много важно да бъде подчертано, че престъплението е формално – т.е. на просто извършителство. Следователно дори и да не е бил ощетен бюджетът, наказателноотговорното лице ще носи отговорност по тази разпоредба.

Предвид гореизложеното счетоводителите  следва да водят стриктно и законосъобразно счетоводната отчетност на търговските предприятия, които обслужват. Независимо, че ръководителите на предприятия, които ги управляват и представляват са отговорни за законосъобразното водене на счетоводството е честа практика с изрични договори и пълномощни да бъдат упълномощавани счетоводители и счетоводни кантори, на които изрично се възлагат дейности и функции във връзка с декларирането и воденето на счетоводството. Това води и до възможността за търсена на пряка наказателна и гражданска отговорност от счетоводителите във връзка с действията или бездействията им.

Особено уязвими биха били счетоводителите в случаите, когато липсва формален договор, в който да бъдат изрично разписани техните задължения и начина на получаване на информация за дейността на техния клиент и първични счетоводни документи, като едновременно с това е регистриран електронния подпис на счетоводителя и той лично и без изричното одобрение на ръководителя на предприятието изготвя и изпраща в НАП, справки-декларации по ДДС и други документи. Осчетоводяването на фактури, за които не се съдържат безспорни доказателства, че са представени от ръководителя на предприятието също би довело до възможност за търсене на отговорност от счетоводителя, особено след отпадането на изискването за подписване на фактурите от техния издател.

В случаите, когато на счетоводителите е възложено да осъществяват фактическа дейност и функции на данъчно задължено лице е препоръчително изрично да конкретизират пределите на техните ангажименти в договора с клиента и в изричното им упълномощаване. При получаване на документи от клиента следва да разполагат с опис на получените документи и декларация, че същите са истински и, че отговорността за това е на ръководителя на предприятието, който да подписва изрична декларация в тази връзка. При невъзможност за получаване на писмено потвърждение е препоръчително да разполагат с потвърждение по мейл подписано с електронен подпис или поне направено от служебната електронна поща на ръководителя на предприятието. Вероятно някои счетоводители ще започнат да изискват от своите клиенти и полагането на подпис при издаването на фактури. Честа практика занапред ще бъде документите, които се изпращат до НАП от счетоводителите да бъдат подписвани с електронния подпис на управителя на дружеството, а не техен личен или съответно на счетоводната кантора.

Значително внимание заслужава и приетата от Върховните съдии с горецитираното тълкувателно решение възможност за търсене от счетоводителите на гражданска отговорност за непозволено увреждане по чл. 45 от ЗЗД, едновременно с наказателната отговорност Върховните съдии приемат, че гражданският иск в наказателния процес не е иск относно вземане на държавата към юридическото лице - данъчен длъжник, а иск за обезщетение на вреди от деликт, както и че възражението за евентуално повторно плащане в рамките на изпълнителното производство не е аргумент за недопустимост на иска по чл. 45 от ЗЗД.

В този смисъл се вменява солидарна отговорност на счетоводителите за задълженията на техните клиенти спрямо фиска, доколкото в общия случай извън техните способности е да определят кой документ е истински и коя стопанска операция е фиктивна. На практика с влезлия в сила ревизионния акт, който е индивидуален административен акт се предявява искане за изпълнение от данъчно задълженото лице на установеното задължение т.е. да плати дължимия данък. Едновременно с това обаче лицето, което е причинило със своето поведение имуществени вреди е длъжно да ги обезщети. Така от една страна дружеството ще дължи плащане на пълния размер на данъка посочен в данъчно ревизионния акт и едновременно с това може да бъде ангажирана гражданската отговорност на счетоводителя за пълния размер на сумата, която се дължи като данъчно задължение посредством деликтната отговорност.

Въпреки, че отговорността в този случай би била гражданска, при деликта се презумира виновност, така че счетоводителя следва при условията на пълно и главно доказване да установява липса на вина.

В крайна сметка за една и съща сума ще са налице две изпълнителни основания за нейното събиране от различни субекти. Независимо, че съдиите посочват като гаранция за предотвратяване на възможността държавата да събере два пъти една и съща сума разпоредбата на чл.458 от ГПК, практически биха възникнали множество затруднения. Както в изпълнителните, така и в съдебните производства в различен момент ще подлежи на установяване каква сума и от кого е събрана, което би могло значително да ги усложни, напр. при дела по несъстоятелност.

Предвидената възможност за приложение на института на освобождаване от наказателна отговорност с налагане на административно наказание по чл. 78а от НК е съпътствана от задължителната предпоставка причинените от престъплението имуществени вреди да бъдат възстановени. Така може да се окаже, че за да избегнат ефективни наказания счетоводителите ще трябват да заплатят сумата, с която са се облагодетелствали техните клиенти.