mirakal , за да не се обърквате в понятията Ви копирам обстоен коментар на специалист по темата:
Договор за заем между свързани лица
Публикувано на 14.09.2012
Отговаря Велко ДЖИЛИЗОВ - юрист
Въпрос: Какви са възможностите търговско дружество (ЕООД) да сключи договор и да отпусне паричен кредит на друго дружество (ООД) - свързано лице?
Отговор: По принцип няма правни пречки търговците да предоставят помежду си както търговски, така и финансови кредити по смисъла на ВЗ. Видно от Решение № 2393 от 04.03.2008 г. на ВАС по адм.д. № 8508/2007 г., т о., предоставянето на парични заеми и обезпечаването им със залог и/или ипотека като способи за обезпечение на вземания могат да бъдат извършвани от всички кредитори, в т.ч. и от физически лица, а не само от банки. Посочените сделки не са изрично установени в закона като присъщи на банковата дейност и нямат такова качество. В този смисъл лицата, които сключват такива сделки, не извършват задължително банкова дейност. Посоченият извод следва и от установеното в Наредбата за дейността на заложните къщи (обн., ДВ, бр. 16 от 2009 г.). Заложната къща е лице, което по занятие предоставя парични заеми, обезпечени със залог върху движими вещи, но не може да предоставя парични заеми, обезпечени с ипотека върху недвижим имот и ограничени вещни права, да придобива собственост или право на ползване върху недвижими имоти срещу предоставянето на паричен заем, както и да сключва договори за продажба с уговорка за обратно изкупуване (чл. 3 от наредбата). Съгласно чл. 4, т. 4 от ЗКИ лицата, които предоставят по занятие парични заеми срещу залог на вещи (заложни къщи), попадат извън предметния обхват на ЗКИ, в т.ч. и на чл. 3 от ЗКИ, уреждащ дейността на финансовите институции.
Съгласно установеното в чл. 3, ал. 1 от ЗКИ финансова институция е лице, различно от кредитна институция, чиято основна дейност е извършването на една или повече от дейностите, посочени в чл. 2, ал. 2, т. 5 - 14 от ЗКИ, както и отпускането на заеми със средства, които не са набрани чрез публично привличане на влогове или други възстановими средства. Следователно по силата на посочената разпоредба качеството на финансова институция придава и отпускането по занятие на заеми със средства, които не са набрани чрез публично привличане на влогове или други възстановими средства, т.е. не са банкова дейност. Съгласно чл. 3, ал. 1 от ЗКИ финансовите институции не са кредитни институции (т.е. не са банки или дружества за електронни пари).
Извън посочените хипотези обаче, не всяко търговско дружество или едноличен търговец, което отпуска заеми със средства, които не са набрани чрез публично привличане на влогове или други възстановими средства, има качеството на финансова институция по смисъла на чл. 3 от ЗКИ или на заложна къща. За да има такова качество, то следва да осъществява дейностите, изчерпателно изброени в чл. 3 от ЗКИ, съответно в Наредбата за дейността на заложните къщи, и то като основна дейност, а не като отделни и спорадични сделки.
В разглеждания смисъл получаването и предоставянето на кредити между физически и юридически лица, в т.ч. еднолични търговци и търговски дружества, не им придава само по себе си качеството на финансова институция или заложна къща. За да се определят конкретните права и задължения на тези лица съобразно установените специални правни режими, приложими за отделните разновидности финансови институции и заложни къщи, би следвало да се анализират спецификите на основната им дейност.
Съгласно установения общ режим на договора за заем по силата на този договор заемодателят предава в собственост на заемателя пари или други заместими вещи, а заемателят се задължава да върне заетата сума или вещи от същия вид, количество и качество (чл. 240, ал. 1 от ЗЗД). За действителността на търговската сделка, какъвто се явява заемът между търговци, писмена или друга форма се явява необходима само в случаите, предвидени в закон (чл. 293, ал. 1 от ТЗ). А в случая ЗЗД не изисква специална форма.
Въпреки че договорът за заем е неформален, съгласно чл. 164, ал. 1, т. 3 от ГПК свидетелски показания не са допустими за установяване на договори на стойност по-голяма от 5000 лева, освен ако са сключени между съпрузи или роднини по права линия, по съребрена линия до четвърта степен или по сватовство до втора степен включително. В настоящия случай посочените изключения не са налице и следователно, ако паричният кредит е в размер над 5000 лева, договорът за заем следва да бъде сключен в писмена форма. Писмената форма се явява препоръчителна и с оглед спазване принципа на документална обоснованост на отразяваните в търговските книги на страните сделки и операции, каквато безусловно е и предоставянето, съответно ползването на заем между търговци.
Съгласно чл. 293, ал. 4 от ТЗ писмената форма се смята за спазена, ако изявлението е записано технически по начин, който дава възможност да бъде възпроизведено. При изявленията, направени по телефакс или телекс, писмената форма се смята за спазена, ако от книгите и документите, които отразяват работата на тези апарати, е изключено неточно възпроизвеждане на изявлението (чл. 293, ал. 5 от ТЗ).
Договорът за заем между свързани лица следва да се сключва при обичайни пазарни условия, което означава според разбирането на НАП между страните по договора за заем да се договори пазарна лихва. Понятието “пазарна лихва” е определено в § 1, т. 32 от ДР на ЗКПО. Съгласно посочената разпоредба “пазарна лихва” е лихвата, която би била платена при същите условия за предоставен или получен кредит под каквато и да е форма по сделка между лица, които не са свързани.
Пазарната лихва се определя според условията на пазара, като се отчитат всички количествени и качествени характеристики на сделката - форма, размер и валута на предоставените средства, срок на предоставянето им, вид, размер и ликвидност на обезпечението, кредитният риск и други рискове, свързани със сделката, профил на кредитополучателя, както и всички други условия и обстоятелства, влияещи върху размера на лихвата. Посоченото разбиране се споделя и от ВАС (напр. Р. № 11518 от 21.11.2007 г. на ВАС по адм. дело № 5871/2007 г.).
По силата на чл. 16, ал. 2, т. 3 от ЗКПО за отклонение от данъчно облагане изрично е обявено получаването или предоставянето на кредити с лихвен процент, отличаващ се от пазарната лихва към момента на сключване на сделката, включително в случаите на безлихвени заеми или друга временна безвъзмездна финансова помощ, както и опрощаването на кредити или изплащането за своя сметка на кредити, несвързани с дейността. Установеният от закона принцип на третиране на отклоненията от данъчно облагане се изразява в това, че когато една или повече сделки, включително между несвързани лица, са сключени при условия, чието изпълнение води до отклонение от данъчно облагане, данъчният финансов резултат се определя, БЕЗ да се вземат под внимание тези сделки, някои техни условия или тяхната правна форма, а се взема под внимание данъчният финансов резултат, който би се получил при извършване на обичайна сделка от съответния вид по пазарни цени и насочена към постигане на същия икономически резултат, но която не води до отклонение от данъчно облагане (чл. 16, ал. 1 от ЗКПО). Когато чрез привидна сделка се прикрива друга сделка, данъчното задължение се определя при условията на прикритата сделка (чл. 16, ал. 3 от ЗКПО).
Според разбирането на НАП, изяснено в Разяснение № 960040 от 14.02.2008 г. относно данъчното третиране на финансова помощ от собственик и лихви по договор за заем, “безлихвеният заем по смисъла на чл. 15, чл. 16 от ЗКПО и чл. 77 от ЗДДФЛ за данъчни цели се счита за отклонение от данъчно облагане както за дружеството, така и за физическите лица”. В разяснението НАП изрично посочва, че “при установяване на взаимоотношенията, които водят до отклонение от данъчно облагане, данъчният финансов резултат на юридическите лица и задълженията на физическите лица по ЗДДФЛ се определят, без да се вземат под внимание тези сделки, техните условия или тяхната правна форма”. В такива случаи според НАП следва да се има предвид “този финансов резултат за юридическото лице и задълженията за физическите лица, които биха се получили при извършване на обичайна сделка от съответния вид по пазарни цени и насочена към постигане на същия икономически резултат, но която не води до отклонение от данъчно облагане”.
При определянето на лихвата следва да се отчита и § 1, т. 5 от ДР на ЗКПО, уреждащ скритото разпределение на печалба, а именно: начислените разходи за лихви (освен ако условията на заема не са уговорени в изпълнение на изисквания, предвидени в нормативен акт), когато са налице поне три от следните условия: заемът превишава собствения капитал на платеца на дохода към 31 декември на предходната година; изплащането на заема или на лихвите по него не е ограничено с фиксиран срок; изплащането на заема или на лихвите по него или размерът на лихвите е в зависимост от наличието или от размера на печалбите на платеца на дохода; и изплащането на заема е в зависимост от удовлетворяване исканията на други кредитори или от изплащането на дивиденти.
Съгласно разбиране на НАП, изразено в писмен отговор от 31.01.2008 г., отпускането на парични заеми, обезпечени с движими или недвижими вещи, представлява финансова услуга по договаряне, отпускане и управление на кредит, която попада в хипотезата на чл. 46, ал. 1, т. 1 от ЗДДС и следва да се разглежда като освободена доставка. Доставките по чл. 46, ал. 1 т. 1 от ЗДДС обаче формират облагаем оборот за целите на задължителната регистрация на данъчно задълженото лице по чл. 96 от ЗДДС. В тази връзка НАП счита, че възниква необходимост от определяне на данъчната основа на същите. Предвид разпоредбата на чл. 26, ал. 2 от ЗДДС данъчната основа при доставка на територията на страната следва да бъде определена на основата на всичко, което включва възнаграждението, получено или дължимо на доставчика във връзка с доставката. Лихвата, която е дължима от получателя на финансовите услуги по чл. 46, ал. 1, т. 1 от ЗДДС на доставчика, представлява възнаграждението, което доставчикът получава за договарянето, отпускането и управлението на кредит. С оглед на което НАП счита, че данъчната основа на доставката, извършвана от доставчика по чл. 46, ал. 1, т. 1 от ЗДДС, ще се формира на базата на договорената лихва по предоставения паричен кредит.
Основание за начисляване на лихва представлява валидно сключен и влязъл в сила договор за заем на парични средства. По смисъла на закона с договора за заем на парични средства заемодателят предава в собственост на заемателя пари, а заемателят се задължава да върне заетата сума (чл. 240, ал. 1 от ЗЗД). Съгласно чл. 240, ал. 2 от ЗЗД заемателят дължи лихва само ако това е уговорено писмено. Но по силата на чл. 294, ал. 1 от ТЗ между търговци, както е в случая, лихва се дължи, освен ако е уговорено друго. Лихва върху лихва се дължи само ако е уговорена. Когато договорът за заем има качеството на търговска сделка по смисъла на чл. 286 от ТЗ, както е в случая, по отношение на него намира приложение установеното в ТЗ, а за неуредените положения - общите правила на ЗЗД (чл. 288 от ТЗ).
Начисляването на лихвата не представлява съществен елемент от предмета на договора за заем, видно от установеното в чл. 240, ал. 1 от ЗЗД. Начисляването на лихвата по своя характер представлява само отразяване на дължимия размер на лихвата в търговските книги на съответното лице. За заемателя лихвата представлява разход и се подчинява на изискванията за начисляване и признаване на разходи. За заемодателя лихвата представлява приход, като начисляването є се подчинява на изискванията за начисляване и признаване на приходи.
В зависимост от вида на лицата, които предоставят, съответно получават заеми, режимът на начисляване на лихвата е различен и се определя в приетите и прилагани от съответното лице счетоводна политика и процедури, които следва да са съобразени с приложимите за търговеца нормативни актове и счетоводни стандарти. Търговците не могат по договорен път да дерогират императивните изисквания за счетоводно отчитане на приходите и разходите си. Съгласно чл. 9 от ЗЗД страните могат свободно да определят съдържанието на договора, но само доколкото то не противоречи на повелителните норми на закона.
Предоставянето, съответно ползването на заема може да бъде обусловено и от допълнителни изисквания в зависимост от размера на заема и установените ограничения в дружествения договор на ООД. В някои случаи дружественият договор може да изисква предварително решение на общото събрание на съдружниците за предоставяне, съответно ползване на заеми от дружеството над определен размер. Може да съществуват и ограничения в представителната власт на управляващите дружеството лица в зависимост от размера на сключваната от дружеството сделка. В такива случаи е необходимо изпълнението на всички установени от дружествения договор изисквания, в т.ч. и съставянето на съответните протоколи и други документи за взетите решения.
Ако заемът попада в приложното поле на чл. 7, ал. 5 от Валутния закон, страните следва да изпълнят и установеното в закона изискване за деклариране на заема пред БНБ в сроковете и при условията, предвидени в закона. Същото се отнася и ако заемът попада в приложното поле на други специални нормативни актове, като например Закона за мерките срещу изпирането на пари и актовете по прилагането му. В тези случаи в зависимост от установените специални изисквания може да се наложи съставяне на различни по вид и значение документи.
Ако страните са договорили обезпечаване на заема, то в зависимост от уговореното между тях може да бъдат подписани и различни допълнителни договори и документи, свързани с учредяване на съответните обезпечения според вида им, съгласно установения в закона ред. Изготвяне и подписване на допълнителни документи може да се налага и след погасяване на заема с оглед освобождаване на учредените обезпечения и заличаване на извършените за тях вписвания.
http://www.ekspertis.net/document/view/qanda/136698/225063/1