Колкото и прецизни да са действията на една компания и колкото настойчиво да е ръководството й в усилията си да не влиза в противоречие с данъчните регулации, рискът от непризнаване правото на данъчен кредит в България  по осъществена доставка винаги е много голям. Ширещите се спекулации с данъка в търговския оборот и множеството случаи на неправомерно източване на държавния бюджет, провокират данъчната администрация да е стриктна (понякога прекомерно) при провеждане на проверките и ревизиите по ЗДДС. Загубите за бюджета от данъчни измами с ДДС възлизат на милиони левове.

Но много често проблемите за стопанските субекти при подобни ревизии идват не от собствените действия и бездействия на компанията, а в резултат на действия и бездействия на други лица - участници във веригата от доставчици, които не са толкова добросъвестни и/или прецизни в изпълнение на законовите си задължения. Такива субекти с поведението си предизвикват сътресения по цялата верига от доставчици на стоки и услуги. Именно тази особеност на механизма на ДДС прави рискът от отказване на данъчен креди по която и да е доставка толкова голям.

Данъчен кредит - понятие

Съгласно чл. 68 ЗДДС данъчен кредит е сумата на данъка, която регистрирано по ЗДДС лице има право да приспадне от данъчните си задължения по този закон за:

•   Получени стоки или услуги по облагаеми доставки;
•   Извършено плащане преди да е възникнало данъчното събитие за облагаема доставка;
•   Осъществен внос;
•   Изискуем данък като платец на ДДС по глава осма от ЗДДС.

Начисляване на ДДС е длъжен да прави всеки доставчик на стоки и услуги, който извършва облагаеми доставки по смисъла на ЗДДС. И тъй като най-често стоката не стига директно от производителя до крайния потребител, а се препродава от един търговец на друг докато стигне до клиента, то всеки доставчик по веригата е длъжен върху цената на стоката да начислява ДДС, чийто размер е определен в процентна ставка от държавата. Така, докато стигне до потребителя произведената стока се облага няколко пъти с данък и за да се предотврати няколкократното заплащане на данък за едно и също нещо е въведен механизма за приспадане на данъчен кредит. Чрез него държавата позволява от данъка, който съответния доставчик е длъжен да внесе по собствената си доставка да бъде приспадната сума в размер на данъка, който търговецът е заплатил на предходния доставчик по издадената от последния фактура. Този механизъм е валиден и за предоставяне на услуги.

Предпоставки за признаване на данъчен кредит

Преди всичко и като предпоставка пред скоби за признаване на данъчен кредит е безусловно нeобходимо да е налице реално осъществена доставка на стока или услуга. Без реално разместване на блага по конкретно правоотношение между две лица не може да има данъчно събитие. Освен това получателят и доставчикът трябва да са регистрирани по ЗДДС и доставката, за която става въпрос, да е облагаема с ДДС доставка. Съгласно чл. 71 ЗДДС правото на приспадане на данъчен кредит може да упражни лице, което разполага с документ, в който данъкът е предвиден на отделен ред. Т.е. следващата предпоставка е да има изададен такъв документ - най-често става въпрос за фактура, която притежава всички реквизити съгласно закона. В случай на липса на даден реквизит по фактурата правото за приспадане на данъчен кредит се преценя с оглед останалите данни, индивидуализиращи сделката и страните във всички документи. В тази връзка според практиката на Съдът на Европейският съюз (СЕС) право на данъчен кредит не следва да се отказва дори и в случаите на погрешно издадена фактура, ако лицата са действали добросъвестно и е напълно елиминиран риска от каквато и да е данъчна загуба. Освен издаване на фактура доставката трябва да е прецизно осчетоводена и отразена в дневника за продажби на доставчика и дневника за покупки на получателя. Осчетоводяването на сделката трябва да е видно и от подадените в НАП справки-декларации, които са част от процеса по законосъобразно отразяване на сделката. Цената по доставката трябва да е платена. Последното изискване не е абсолютно и не е невъзможно да се доказват договорки между страните относно разсрочване и отлагане на плащането, но на практика при данъчна проверка и/или ревизия липсата на осъществено плащане по сделката се гледа подозрително от проверяващите и усложнява доказването. Необходимо и задължително условие за признаване правото на данъчен кредит е също така предметът на доставката да се използва за целите на извършваните от получателя облагаеми доставки (т.е. за търговската дейност на получателя), а не за лични нужди например.

Основният принцип, който прокламира СЕС, и който следва да се спазва при признаване правото на данъчен кредит (известен като принцип на неутралитет на ДДС) е, че ако са изпълнение изискванията по същество, то правото на приспадане на данъчен кредит трябва да се признае дори да не са изпълнени някои формални изисквания.

Кога се отказва приспадане на данъчен кредит

Спазването на формалните изисквания, посочени в закона, за признаване правото на данъчен кредит, почти винаги е налице. Въпреки това прекалено често приходната администрация отказва да признае правото на данъчен кредит. Какви са причините?

Случаите, в които НАП отказва признаване на данъчен кредит на ревизирано лице, когато са спазени формалните законови изисквания, условно могат да се сведат до два вида:

1/ извод за липса на реална доставка в конкретно ревизираната сделка (привидност на сделката).

Основната предпоставка за възникване право на данъчен кредит е наличието на действително извършена (реална) облагаема доставка (чл. 167 и чл. 63 от Директивата за ДДС; чл. 25 и чл. 68, ал. 2 от ЗДДС). При липсата на реална доставка данъчната администрация постановява отказ за признаване на данъчен кредит. Отказът да се признае данъчен кредит при липсата на реална доставка се базира на текста на чл.70, ал. 5 ЗДДС. Тежеста на доказване реалността на доставката е на ревизираното лице, а не на ревизиращия орган. В решение № 1532/05.10.2017 г. на  Административен съд Бургас по адм. дело № 341/2017 година, съдът заявява следното: “Данъчният субект е този, който следва да докаже наличието на предпоставките на ЗДДС за право на приспадане на данъчен кредит по процесните фактури. Това следва от общия принцип на разпределение на доказателствената тежест в процеса, според който всяка страна следва да докаже осъществяването на фактите, от които черпи изгодни за себе си правни последици, и поради това, че данъчният субект в случая жалбоподателят претендира право на приспадане на данъчен кредит, то той  следва да докаже изпълнението на всички законови изисквания, включително и реалното осъществяване на доставката по процесните фактури по смисъла на  чл. 9 ЗДДС”. Въпреки това, предвид принципа на служебното начало, въведен в чл. 5 ДОПК, данъчната администрация също е длъжна да проучва всички факти и обстоятелства в ревизионното производство (включително и благоприятните за проверяваното лице) и да осигурява необходимата пълнота от данни.

Правото за приспадане на данъчен кредит възниква според закона при осъществена реална доставка. В решение № 1639/13.08.2015г. на Административен съд - Пловдив, първо отделение, ІХ състав, по адм. дело №466  по описа за 2015  г. е посочено: “Дори да са изпълнени всички други предпоставки за правото на приспадане на данъчен кредит, при неустановена реалност на същите, посоченото материално право (б.а. – на приспадане на данъчен кредит) не може да възникне.”

От друга страна, обаче, твърде често ревизиращите екипи по време на ревизия приемат за установено, че липсва реална доставка, като мотивират решението си само въз основа на данни или липсата на такива за някоя доставка назад по веригата. В този смисъл дори проверяваното лице да докаже документално всички елементи на доставката, в която участва, ако някъде назад по веригата при насрещните проверки нещата останат изцяло или частично неустановени е напълно възможно и често се случва правото на приспадане на данъчен кредит да бъде отказано. Подобна ситуация най-често възниква при неоткриване на предходен доставчик на посочения официален адрес за кореспонденция с НАП или на адреса на управление или при отказа му да съдейства по насрещна проверка. Само по себе си, обаче, това не доказва пряко и по категоричен начин липсата на доставка у предходния доставчик, за да се отказва признаването на данъчен кредит на лице напред по веригата. Дали доставка има или не следва да се преценява в контекста на всички доказателства по ревизията, включително и представените от самото ревизирано лице. Причините за неоткриване на предходен доставчик или за непредставянето на изискани документи могат да са много и разнообразни – голяма част от които обективни. От друга страна самите действия или бездействия на предходните доставчици по насрещна проверка са изцяло извън контрола на текущо ревизирания субект. В такива случаи, при обжалване на резултатите от ревизията, административните съдилища често поставят под съмнение законосъобразността и правилността на ревизионни актове, базирани преимуществено на подобни мотиви, квалифицирайки отказът да се признае данъчен кредит като направен на формално основание. Т.е. ако ревизираното лице е успяло да докаже по безспорен начин, че е осъществило реална доставка, то поведението на предходния доставчик не може и не трябва да влияе на правото за приспадане на данъчен кредит. В противен случай данъчният субект ще бъде ощетен – нещо, което в една правова държава не бива да се допуска.

На проверяваното лице не трябва да му се отказва признаването на данъчен кредит и въз основа само на мотиви, че не е установен произхода на стоката. Подобно становище се застъпва в съдебната практика. Така например в решение № 1425/04.08.2017 г. на  Административен съд Пловдив по адм. дело № 1838/2016 г. съдът заявява: ”В реда на гореизложеното следва да се посочи, че съобразно константната практика на Върховния административен съд, дори да не е доказан произходът на стоките, щом е установена тяхната наличност или последваща реализация, то следва да се приеме, че доставките са реално извършени и да не се отказва данъчен кредит.” В решение № 1146/02.07.2012 г. на Административен съд Бургас по адм. дело № 1897/2011 г. също се посочва, че неустановен произход на стоката при проверка на предходен доставчик само по себе си не е основание да се приеме и приравни на липса на доставка (недоставена стока) между прекия доставчик и ревизираният субект.

Нерядко отказът да се признае данъчен кредит се обосновава и мотивира от ревизорите с недоказан капацитет у предходния доставчик да извърши конкретните (посочени във фактурата) доставки, да съхранява стоките или да ги произведе. Но и в този случай липсата на реална доставка при предходния доставчик много често не е установена по безспорен начин.

Изброените по-горе примери обхващат обстоятелства, които в никакъв случай не следва да се тълкуват от приходната администрация във вреда на ревизирания субект. Действително държавате е поела ангажименти в рамките на ЕС да се бори с финансовите измами. Но съгласно указанията на СЕС мерките, които държавите членки могат да приемат, за да осигурят правилното събиране на данъка и да предотвратят измамите, не трябва да надхвърлят необходимото за постигането на тези цели. Официално, това е позицията и на българската данъчна администрация. В Указание изх. № 20-00-134/21.06.2013 г. на НАП българските данъчни власти признават необходимостта от нов подход при събирането и преценката на доказателствата в ревизионното производство по ЗДДС. Но на практика тълкуването на конкретно установените обстоятелства от ревизорите често е в разрез с указанията.

Когато ревизиращият екип установи, че липсва реална доставка по ревизирана сделка няма нужда да изследва въпроса дали доставчикът или предходен доставчик е извършил злоупотреба с ДДС някъде по веригата – данъчен кредит директно се отказва.

2/ злоупотреби с ДДС някъде по веригата от доставчици - злоупотреба от доставчика по ревизираната сделка или от предходни доставчици.

Вторият вид откази се аргументират с разпоредбата на чл. 177 ЗДДС - института на солидарната отговорност. Когато приходният орган открие проблеми в предходна доставка, то за да се активира института на солидарната отговорност по чл. 177 ЗДДС следва да се докаже знание или задължение за знание у получателя по проверяваната сделка относно тази данъчна злоупотреба. Тук, за разлика от доказване реалността на доставката, тежестта на доказване знанието или задължението за знание е на данъчния орган.

Съгласно указанията на СЕС и тези на НАП, когато е налице действителна доставка между посочените във фактурата лица е недопустимо да се отказва приспадане на данъчен кредит. Все пак ако в такива случаи е налице злоупотреба с ДДС някъде назад по веригата от доставчици, законът допуска  получателят по проверяваната фактура да носи отговорност за невнесен данък, но САМО ако е знаел или е бил длъжен да знае, че данъкът няма да бъде внесен. В противен случай правото на приспадане на данъчен кредит не следва да се отказва.

Доказателствената тежест за установяване знанието или задължението за знание у получателя  по доставката е на НАП. Това следва от редакцията на чл. 177, ал. 2 ЗДДС. Знанието или задължението за знание трябва да се установят от приходните органи по безспорен начин, за да се ангажира солидарната отговорност по чл. 177 ЗДДС. Само въз основа на косвени доказателства подобно твърдение не може да се счита за доказано.

Знанието трябва да е налице към момента на издаване на фактурата. Често, обаче, автоматично се приема, че ако доставчикът и получателят са свързани лица, то е налице знание. Това не е така и знанието не може да се презюмира автоматично. Такава презумпция в закона липсва. Трябва да е налице несъмнен, безспорен и категоричен извод за наличието на знание – т.е. знанието следва да се докаже от приходната администрация, а не да се предполага. При това трябва да се докаже знание, че данъкът няма да бъде внесен, а не че все още не е внесен към момента на доставката.

Дори лицето да не е знаело, че данъкът няма да бъде внесен от предходния доставчик, ако е било длъжно да знае това, също отговаря солидарно по реда на чл. 177 ЗДДС. И тъй като това обстоятелство още по-трудно се доказва, в чл. 177, ал. 3 ЗДДС са въведени законови презумпции – хипотези, при които се счита, че лицето е било длъжно да знае. Тези хипотези са изброени изчерпателно в закона и извън тях задължението на приходния орган да осъществи пълноценно доказване е валидно. Хипотезите са три: когато облагаемата доставка на предходния доставчик е: а/ привидна, б/ заобикаля закона или в/ е на цена, която значително се отличава от пазарната.

По същество последната хипотеза също е вид привидна сделка, при която не се обявява действителната цена. Често данъчните измами се осъществяват чрез извършването на сделки, при които цените съществено се различават от пазарните. Т.е. осъществените сделки са реални, но отразените плащания по тях не съответстват на икономическата и пазарната логика. Поради това, за разкриването на такива измами приходната администрация има право да установява икономическа обусловеност на сделката (или по-точно липсата на такава) чрез определяне на пазарната цена на стоката посредством вещи лица. От друга страна, обаче, дори по този начин да се установи, че липсва икономическа обусловеност (т.е. стоката е прехвърлена (или услугата е извършена) на цена, значително различаваща се от пазарната, това само по себе си не би следвало да доведе автоматично  до извод за данъчна измама. Все пак чл. 9 ЗЗД прокламира свобода на договаряне и страните са свободни да договарят на каква цена да купуват/продават всяка стока. Поради това, ако липсваше текста на чл. 177, ал. 3 ЗДДС, за доказването на данъчна измама във всеки конкретен случай органите по приходите трябваше да доказват нищожност на сделката поради привидност (симулация) – т.е. да доказват, че между страните съществува друго действително съглашение, което се крие зад официално обявеното. За улесненение на данъчната администрация, обаче, с въвеждането на презумпциите в чл. 177, ал. 3 ЗДДС тежестта на доказване на тези обстоятелства се обръща. Презумпцииите са оборими и на практика при третата от тях проверяваното лице трябва да обоснове действителност на сделката при така документираните цени, а не данъчната администрация да доказва привидност на сделката. Обикновено самото документиране на сделката на цена, различаваща се от пазарната е достатъчно за приходната администрация да приложи директно пазарната цена за данъчни цели.

Документална обоснованост на доставките на стоки и услуги

С цел намаляване риска от непризнаване на данъчен кредит стопанските субекти трябва текущо да отразяват сделките стриктно и при спазване на законовите изисквания, като колкото повече документи доказват отделните факти, свързани с всяка доставката, толкова по-добре. Подценяването на всички дейности по документалното оформяне и регистриране на която и да доставка на стока или услуга е предпоставка за бъдещ отказ от признаване на данъчен кредит. Централно място при документирането на всяка доставка е издаването на фактура, но с оглед доказването на всички детайли и обстоятелства по сделката същата трябва да бъде съпроводена с множество други документи.

В решение № 1532/05.10.2017 г. на  Административен съд Бургас по адм. дело № 341/2017 година, съдът в мотивите си излага следното становище: „Притежаването на данъчни фактури не е достатъчно да обоснове реалност на отразените в счетоводните регистри стопански операции. При оспорване на фактурите относно отразените в тях стопански операции, в тежест на ползващия се от правата по тези документи е да докаже, че отразените във фактурите стопански операции действително са осъществени. Недоказана реална доставка, макар и документално оформена в счетоводството, не поражда права за данъчно задълженото лице, както по отношение на косвени, така и по отношение на преките данъци.”

Принципът за документална обоснованост на сделката е основен принцип в отчетността и произтича от Закона за счетоводството. За всяка стопанска операция следва да се издават предвидените в закона документи. От друга страна в чл. 45 ППЗДДС са изброени изрично документите, с които доставчикът следва да разполага  при доказване на вътреобщностна доставка на стоки. За всяка доставка, в зависимост от конкретните обстоятелства, следва да се съхраняват колкото се може повече от следните документи: договор за възникване на правоотношението, кореспонденция между контрагентите, оферти, поръчки, доказателства относно място и време на доставката (приемо-предавателни протоколи, стокови разписки), доказателства за плащане по доставката, доказателства относно произхода на стоките, доказателства за транспортиране на стоките (актове, пътни листове, товарителници), включително превозни средства и лица, осъществили транспорта и пр. При ревизия се предоставят и всевъзможни документи, свързани с доказване капацитета на доставчика да достави стоката или да извърши услугата, т.е. да осъществи доставката – доказателства за наличие на помещения, за кадрова, материална и техническа обезпеченост и пр.

Подготвянето на необходимите документи при доставка на стоки обикновено е по-лесно. Често, обаче, при извършване на услуги (съзнателно или не) се допускат редица грешки в документите, които в последствие водят до непризнаване на данъчен кредит. Понякога недостатъчно обмислена формулировка на предмета на сделката, който се описва в документацията, създава огромни проблеми при доказване реалността на доставката. Формалното съставяне на документите само по себе си не е достатъчно да се приеме услугата за реално извършена. Особено важно е да се прецизира съдържанието на документите. В много peшeния на СЕС и в такива на ВАС се посочва, че правото на приспадане на данъчен кредит може да се откаже на получателя на услуга, ако фактурите и другите документи, които документират услугата са непълни. Предметът на стопанската операция трябва да е посочен по безспорен начин, точно, ясно и подробно (поне в по-голямата част от съставените документи) като вид, количествени характеристики и единични цени. Трябва да е документирано в какво точно се изразяват услугите, как са извършени и дали са използвани за дейността на ревизираното дружество, как е отчетено изпълнението им. Важно е от документите да се извлича и начина, по който се е формирала договорната цена. Прекалено общи формулировки на извършени услуги не се приемат от приходната администрация като достатъчно достоверно доказателство за реалността на доставката и не се толерират от съда при евентуално обжалване на ревизионния акт. Защото липсата на конкретни параметри на договореното между страните е пречка да се проследи и установи по безспорен начин дали има реално извършена услуга.

Всички документи, с които се доказва доставката, е добре да са представени на проверяващите още по време на ревизията (т.е преди приходния орган да е взел решение), а не след това, при евентуално обжалване. Доказателства, представени на по-късен етап (например при възразяване на ревизионният доклад или при обжалване на ревизионният акт) разколебават твърденията, тъй като възникват съмнения дали не са съставени постфактум. Това е особено актуално в контекста на правилата относно достоверна дата на частен свидетелстващ документ, отразени в чл. 181 ГПК.

Обжалване отказ за признаване на данъчен кредит

Отказът да се признае правото на данъчен кредит се постановява от приходната администрация след проведена ревизия. Приходният орган издава ревизионен доклад, срещу който ревизираното лице може да подаде възражения. Възраженията се разглеждат от същия екип, който е провел ревизията. В този смисъл рядко водят до промяна в позицията, но все пак е възможно. От друга страна именно възраженията могат да подпомогнат ревизорите да си коригират и прецизират ревизионният акт, вземайки предвид забележките. Все пак необходимостта от подаване на възражение не следва да се омаловажава, тъй като по този начин се заявява позиция на несъгласие, а и е възможно да настъпят промени в ревизиращия екип.

Въз основа на ревизионният доклад се издава ревизионен акт. Ревизионният акт подлежи на обжалване по административен ред (задължителна фаза) пред Дирекция”ОДОП”. Това е специализирано звено в рамките на НАП, което се занимава именно с жалби срещу индивидуални административни актове на органи по приходите. В административната фаза на обжалване на ревизионен акт свидетелски показания не се допускат. Все пак са допустими писмени обаснения на трети лица, но само в изрично посочени в закона хипотези - чл. 57, ал. 2 ДОПК.

Решението на Дирекция”ОДОП” подлежи на обжалване пред съответния административен съд, а пък решението на административния съд – пред Върховния административен съд. Свидетелски показания са допустими в съдебната фаза на обжалването. Така националното обжалването на ревизионен акт преминава през няколко етапа и отнема значително време, поради което използването на правни услуги в процедурата е препоръчително.

Често решението на ВАС не е последната възможност за обжалване на ревизионния акт. Така например ако аргументите, с които отказът е потвърден от страна на държавната администрация и съда, нарушават принципа на данъчен неутралитет, е възможно с казуса да бъде сезиран СЕС. Принципът на данъчен неутралитет е възникнал под влияние на съдебната практика на СЕС. Този принцип предполага приспадането на заплатения по получени доставки ДДС да бъде допуснато, ако са изпълнени материално-правните изисквания във връзка с правото на приспадане, дори ако данъчно задълженото лице е пропуснало някои формални изисквания. Когато възстановяването на данъчен кредит е отказано по причини у предходен доставчик, то вероятността този принцип да е нарушен е значителна. В този смисъл дори предходният доставчикът да е осъществил определена дейност в разрез със закона, приходната администрация не би следвало да отказва възстановяване на данъчен кредит, ако издадената фактура е изрядна и конкретно проверяваното лице е действало добросъвестно. Откази в такива случаи за признаване правото на данъчен кредит много често противоречат на Директива 2006/112/ЕО, поради което сезирането на СЕС води до положителни резултати.

© Адвокатска кантора Димитър Кавалджиев

Когато вписан в Търговския регистър търговец по една или друга причина не извършва дейност, липсва изрично законово задължение да се прекратява и заличава от Търговския регистър. Същото е валидно и за юридическите лица с нестопанска цел.
Но дори да не извършва дейност, управителният орган на дружеството или ЕТ има задължения. Такова е задължението да подава ежегодно в Търговския регистър декларация за неактивност, с която обявява, че през изминалата година не е извършвал дейност. Декларацията се подава в срок до 31.03 на следващата година. Подобна декларация се входира и в Националния статистически институт (НСИ) – в срок до 30.04 на следващата година. Така фирмата може да съществува по този начин дълги години без да се прекратява.
Но изпълнението на горепосочените задължения, ежегодно, поставя в затруднение голяма част собствениците на неактивни фирми, предвид сериозните опашки, които се оформят в офисите на Агенция по вписванията за подаване на горепосочената декларация. Разбира се, това неудобство може да се преодолее като документите се подадат още през януари или пък при подаването им се използват услугите на адвокат с електронен подпис. Но все пак титулярът на съответния търговец има ангажименти, които следва да спазва по отношение на неактивната си фирма.

Поради тази и други причини, често се взема кардинално решение (понякога спешно) за официално закриване на търговеца, вместо „замразяване на фирмата”. Това решение може да бъде продиктувано и от ситуация, при която физическото лице собственик и/или управител на фирмата, която не извършва дейност, започне работа на място, за което са приложими законови или други изисквания лицето „да няма участие в търговско дружество”. Подобни ограничения се съдържат например в чл. 7, ал. 2, т. 2 от Закона за държавния служител. Текстът предвижда, че не може да е държавен служител лице, което е едноличен търговец, неограничено отговорен съдружник в търговско дружество, управител, член на орган на управление или контрол на търговско дружество или кооперация и пр. Разбира се, в такива случаи, „фирмата” може да бъде прехвърлена на друго лице и така изискванията да бъдат изпълнени. Но дори и тогава, ако лицето, което придобие собствеността върху конкретното дружество, няма намерение да извършва дейност, е желателно да предприеме действия по закриването му с цел да отпаднат всякакви задължения по отношение на фирмата, неизпълнението на които води до неблагоприятни последици.
 До закриване на ООД може да се стигне и в хипотезите на наследяване на съдружник – когато наследниците не желаят да продължат дейността. Съгласно чл. 157 ТЗ ако физическо лице едноличен собственик на ЕООД почине, дружеството се прекратява. Но дори и тогава то не се заличава автоматично, а наследниците на едноличния собственик следва да проведат съответните процедури.

Закриването на ЕТ (физическо лице) и на юридическо лице, като крайна фаза от съществуването им, се осъществява по различен начин.

Заличаването на ЕТ от Търговския регистър става значително по-бързо и директно, но всички вземания и задължения продължават да съществуват по отношение на титуляра и са актуални, тъй като ЕТ не е самото физическо лице. Закриването на ЕТ не води до закриване на отделен правен субект, а само до ограничаване на правоспособността му.
Съвсем различна е процедурата при закриване на търговско дружество или друго юридическо лице. Законът предвижда подробно регламентирана процедура, наречена ликвидация на юридическото лице, след осъществяването на която същото се закрива. Тази процедура, обаче, не е толкова кратка, а често пъти и не е и толкова елементарна.

Правна уредба на ликвидацията на търговски дружества

Правната уредба на ликвидацията е обща за всички търговски дружества, въпреки, че най-често се използва за ООД/ЕООД. Тя се съдържа в чл. 266-274 ТЗ, като в текстовете са посочени и разликите за отделните видове търговски дружества (АД, СД, КД), когато има такива. Към тази процедура принципно се препраща и по повод ликвидацията на юридически лица с нестопанска цел и фондации.

Ликвидация на ЕООД/ООД

Най-популярната правно-организационна форма в България, използвана за осъществяване на малък или по-голям бизнес е дружество с ограничена отговорност. Логично, най-често се налага именно такова дружевство да се закрива. Закриването на ООД не е еднократен акт, а процес, продължителността на който зависи от това дали дружеството е извършвало и/или извършва в момента дейност, дали притежава имущество и какво, дали има кредитори и длъжници, дали съдружниците са постигнали съгласие относно бъдещето на фирмата и пр.

Закриването протича в две фази: 1/ прекратяване на дружеството, съчетано с поставяне началото на процедура по ликвидация и 2/ заличаване на дружеството от Търговския регистър.

•   Първа фаза - прекратяване

Процедурата започва с вземане на решение от върховния орган на дружеството /едноличния собственик или общото събрание/ за прекратяване на дейността. Когато става въпрос за ООД, решението се взема с мнозинство минимум ¾ от капитала, ако в дружествения договор не е уговорено друго (чл. 154, ал. 1, т. 2 ТЗ). С това решение върховният орган прекратява дружеството и назначава ликвидатор, който може да е както управителя на дружеството, така и друго физическо лице. Най-често ликвидатор е управителят. Може да се назначат и повече от един ликвидатори – ако дейността по ликвидацията ще е обемна. При назначени повече от един ликвидатори, активното представителство за извършване на правни действия е съвместно, а пасивното – разделно. С решението се определя и възнаграждението на ликвидатора, както и срока на ликвидацията, който по закон не може да е по-малък от 6 месеца.

След вземане на решение за ликвидация, назначеният ликвидатор встъпва в длъжност и за в бъдеще той представлява и управлява фирмата до нейното окончателно заличаване. Ликвидаторът изготвя начален счетоводен баланс, прекратява договорите със служителите (ако има такива), довършва текущите сделки, събира вземанията на дружеството, плаща задълженията, разпродава наличното имуществото във връзка с ликвидацията. Ликвидаторът е длъжен да уведоми НАП и НОИ за прекратяване на дейността и за предстоящото заличаване. По време на ликвидацията дружеството продължава да извършва счетоводна отчетност съгласно НСС 13 „Отчитане при ликвидация и несъстоятелност”. Ако фирмата е регистрирана по ЗДДС, то в 14 дневен срок от прекратяването й трябва да се подаде заявление за дерегистрация на основание чл.107, т.4, б. „а” от ЗДДС.

Решението за прекратяване на дейноста се вписва в Търговския регистър чрез подаване на заявление по образец – Б6. След вписването към името на търговеца се добавя израза „в ликвидация”. Ликвидаторът представя образец от подписа си в Търговския регистър.

Една от първите задачи на ликвидатора след вземане на решение за прекратяване на дружеството е да отправи покана до кредиторите с цел същите да предявят своевременно претенциите си и да бъдат удовлетворени от имуществото на дружеството. Поканата до известните кредитори е персонална, а до останалите – чрез обявяване в ТР. Обявяване в ТР се прави дори дружеството да няма кредитори.
Поканата се входира в Търговския регистър чрез заявление Г1, което може да бъде подадено и заедно със заявлението Б6. Всъщност минималният законов срок за извършване на ликвидация от шест месеца започва да тече именно от вписване на поканата в ТР, а не от вписване на решението на общото събрание за прекратяване.
След като бъде уведомен за прекратяване на дейността, НАП издава удостоверение по чл. 77, ал. 1 ДОПК.  Срокът за издаването му е 60 дни. В зависимост от това дали фирмата има задължения и дали е регистрирана по ДДС удостоверението може да бъде издадено по-рано от предвидения законов срок. Това удостоверение е необходимо за прилагането му към останалите документи при подаването им в Агенция по вписванията. Възможно е след уведомяването на НАП, да бъде назначена ревизия на дружеството.

Уведомяването на НОИ е съпроводено и с предаване на разплащателните ведомости и досиетата на работниците и служителите. Ако фирмата няма работници и служители и никога не е имала, процедурата е значително по-бърза. След извършване на проверка, НОИ също издава удостоверение (съгласно чл.5, ал. 10 от КСО), което се прилага към документацията, внасяна в Агенция по вписванията. Валидността на това удостоверение е 12 месеца.

•   Втора фаза - заличаване

След приключване на горепосочените процедури, ако е останало имущество, същото се разпределя между съдружниците под формата на ликвидационен дял. За ликвидационният дял, като вид доход, е възможно да се удържи данък. Данък се дължи ако има положителна разлика между получено и дадено съгласно чл. 38, ал. 4 от ЗДДФЛ.  Изготвя се заключителен баланс с пояснителен доклад към него и отчет на ликвидатора. Отчетът се приема от Общото събрание с решение. След това дружеството се заличава от Търговския регистър чрез подаване на заявление А4. В същия ден, в който се подава заявлението за заличаване ,е необходимо в НАП да се подаде декларация за последния данъчен период съгласно чл. 162 ЗКПО. Подава се и Годишен отчет за дейността (ГОД) в НСИ.

За всички вписвания и обявявания в Търговския регистър се заплащат държавни такси.

Преминаване към несъстоятелност

За разлика от несъстоятелността, ликвидацията е доброволно прекратяване на търговеца – по негово решение. Но ако в хода на ликвидацията се установи, че няма достатъчно средства и имущество за удовлетворяване на всички кредитори, ликвидаторът е длъжен да подаде молба за откриване на производство по несъстоятелност. След решението на съда за откриване на производство по несъстоятелност, производството по ликвидация се прекратява.

Закриване на ЕТ

Едноличен търговец е другата широко разпространена и популярна форма за извършване на търговска дейност. Закриване на ЕТ често се осъществява при наследяване на ЕТ по повод смъртта на титуляра – когато наследниците не желаят да продължат дейността му. Тук, за разлика от ООД/ ЕООД, не е необходимо да се взема решение за прекратяване от върховен орган, тъй като такъв ЕТ няма. Процедурата директно започва с уведомяване на НАП и НОИ и в тази си част е аналогична на тази при закриване на ООД. След получаване на удостоверенията от тези институции същите се прилагат към документацията за заличаване на ЕТ, подавана към Агенция по вписвания чрез Заявление А1. При смърт на ЕТ това заявление се подава от наследниците.

Закриване на фирма със задължения

Закриване на ЕТ, който има задължения, принципно не е невъзможно, защото за натрупаните задължения физическото лице-титуляр продължава да носи отговорност. Това е така, тъй като с регистрацията на ЕТ не възниква друг субект, различен от собственика, а само правоспособността на лицето се разширява - вече може да извършва и търговски сделки. От това произтича и възможността ЕТ да се закрие дори при наличие на задължения.

Не така стоят нещата при юридическите лица. Натрупаните задължения са на самото юридическо лице  (напр. ООД или АД), а не на физическото лице, което притежава дялове или акции от него. Затова и закриването му не е толкова безпрепятствено. Ако дружеството има задължения, може да се пристъпи към ликвидация и в хода на ликвидацията след осребряване на наличното имущество и събиране на вземанията, тези задължения да бъдат покрити. Тогава търговеца се заличава. Но ако имуществото се окаже недостатъчно и не могат да бъдат покрити задълженията, то трябва да се премине към процедура по несъстоятелност и с намесата на съда да се довършат нещата. Затова вземането на решение за ликвидация на дружество със задължения е деликатен момент и е добре решаването на този въпрос да е предшествано от задълбочен финансов анализ. В противен случай процедурата може да се усложни значително.

Закриване на сдружения и фондации

Сдруженията и фондациите, подобно на търговските дружества, са юридически лица. Разбира се, те имат своите особености в структурно и функционално отношение, но ликвидацията и при тях протича по аналогичен на търговските дружества начин. С преместването на регистъра на юридическите лица с нестопанска цел към Търговския регистър, тази тенденция се задълбочи в още по-голяма степен. Самият Закон за юридическите лица с нестопанска цел (ЗЮЛНЦ) в чл. 14, ал. 4 препраща към Търговския закон относно въпросите, свързани с ликвидацията на сдруженията и фондациите. Законът предвижда и някои различия в основанията за прекратяване на тези юридически лица, както и по-голяма намеса на съда в прекратяването им. Но основната разлика спрямо ликвидацията на търговски дружества се състои главно в механизмите за разпределяне на остатъчното имущество.

Разпределянето на останалото след удовлетворяването на кредиторите имущество, се решава съгласно устава, учредителния акт или от върховния орган на юридическото лице с нестопанска цел, доколкото в закона не е предвидено нещо друго. Ако решение не е било взето до прекратяването, то се взема от ликвидатора.  Ако не съществуват лица, на които да се разпредели имуществото или ако те не са определяеми, имуществото преминава върху общината по седалището на юридическото лице с нестопанска цел. Общината е длъжна да използва полученото имущество за дейност, възможно най-близка до целта на прекратеното юридическо лице с нестопанска цел. Лицата, придобили имущество в резултат на извършената ликвидация, отговарят за задълженията на прекратеното юридическо лице с нестопанска цел до размера на придобитото.

Съгласно чл. 135 от Търговския закон (ТЗ) всяко дружество с ограничена отговорност (ООД) има задължително следните два органа на управление – Общо събрание и Управител. При Еднолично дружество с ограничена отговорност (ЕООД) въпросите от компетентността на Общото събрание се решават от Едноличния собственик на капитала. Чл. 119, ал. 2 ТЗ регламентира, че за вписване на дружеството е необходимо назначаване на един или повече управители на дружеството. Следователно назначаването на управител и при двете разновидности на дружеството с ограничена отговорност е задължителен елемент. Управителят е лицето, което представлява и ръководи дадено дружество. Управител в ООД може да бъде само физическо лице. Обикновено управителят е и съдружник или едноличен собственик на капитала. Но има случаи, в които различни причини налагат да се назначи за управител лице, което не участва в дружеството. Често се случва също така някой от собствениците да бъде освободен като управител, оставайки само съдружник.

Смяната на действащ управител с друг може да е по молба на самия управител или в резултат на управленско решение на общото събрание. Всъщност и в двата случая решението за промяната се заявява за вписване в Търговския регистър, от който момент новият управител може да представлява законно дружеството. Добавянето на нов управител, без да се сменя настоящия, става по същия ред.  Общото събрание като върховен орган на дружеството може по всяко време да освободи управителя без да посочва основания и това е закрепено в чл. 141, ал. 4 ТЗ. Нормата е императивна и дори в дружествения договор да е заложено нещо друго, то не може да преодолее постановеното с тази норма. Но с договора могат да се уредят различни основания за носене на отговорност от управителя в определени хипотези.

Процедура за промяна или заличаване на управител

Промяната на управителя започва с оформяне на протокол от решение на Общото събрание, а в случаите на ЕООД – решение на едноличния собственик на капитала. Обикновено управителите се вписват и в Дружествения договор поименно, (респективно Учредителния акт за ЕООД) и ако това е така, трябва да се промени и тази информация, като към документите се добави и изменен Дружествен договор или Учредителен акт. Принципно решението за освобождаване на управител и/или за назначаване на нов се взема с обикновено мнозинство, освен ако в дружествения договор не е предвидено нещо различно. Става въпрос за мнозинство повече от половината от целия капитал на дружеството, а не от представения на събранието. Протоколът от решението на общото събрание подлежи на нотариална заверка на подписите и съдържанието, извършени едновременно. Тази мярка бе предвидена в закона с цел да се препятстват случаите на кражба на фирми. Все пак законът предвижда възможност в дружествения договор изрично да бъде предвидена обикновена писмена форма. Ако това е вписано в основния акт на дружеството, се спестяват средства и време, изразходвани иначе за нотариалното заверяване на протокола. Ако такъв текст обаче липсва, то смяната на управителя или друга промяна в дружеството, може да се използва за изменение в дружествения договор или учредителния акт и за в бъдеще да не се налага нотариална заверка на протоколите.

Новият управител задължително подписва декларации по чл. 141, ал. 8 и чл. 142 от ТЗ, както и декларация по чл. 13, ал. 4 от Закона за търговския регистър. Добавя се и нотариално заверен образец от подписа му – спесимен. Промяната се заявява в Търговския регистър със Заявление – Образец А4. Документите за вписване на промяната се подават от новия управител. Ако обаче не се заличава управител, а само се добавя нов, то всеки от управителите може да заяви промяната. Държавната такса за извършване на промяни в дружеството,  в това число и за промяна на управителя и/или назначаване на нов е в размер на 30 лева, но ако заявлението се подава по електронен път чрез електронен подпис таксата  е 15 лева.

Заличаване на управител по негова молба

Управителят може сам да поиска да бъде освободен от поста си. Съгласно чл. 141, ал. 5 ТЗ ако съдружниците или част от тях не се съобразят с желанието на управителя да бъде освободен и/или поради някаква прични не може да се вземе решение за освобождаването му, той може сам да поиска да бъде заличен от Търговския регистър, независимо дали има назначено друго лице за управител или не. Това е възможно когато след отправяне на писмено уведомление до дружеството за освобождаването му като управител е изтекъл едномесечен срок, в който Общото събрание не се е събрало и/или не е взело решение за освобождаването му. Изпратеното и получено уведомление за напускане се прилага към документите в Търговския регистър, както и доказателства за получаването му. Най-добре е това уведомление да се връчи на дружеството чрез  нотариална покана.

Промени на обстоятелства в ООД/ЕООД

Освен промяна на управителя, могат да се извършват и други промени в дружеството. Те могат да бъдат заявявани едновременно с едно заявление. На промяна подлежат фирмата (наименованието) на дружеството; седалището и адреса на управление; предмета на дейност; срока, за който дружеството е било учредено (ако има такъв), начина на представителство на дружеството (заедно или поотделно), името на управителя или на съдружник и др. Вписването на каквито и да било промени се заявява от действащ управител на дружеството или изрично упълномощен адвокат. Заявленията за вписване на промени в обстоятелствата за ООД/ЕООД  се разглеждат от длъжностно лице по регистрация към Търговския регистър по реда на постъпването им. Отказът да се регистрират заявените промени може да се обжалва пред съответния окръжен съд по седалището на дружеството в 7-дневен срок от връчването му.

Взаимоотношения с управителя и осигуряване

Съгласно чл. 141, ал. 7 ТЗ уреждането на взаимоотношенията между дружеството (от една страна) и управителя (от друга) става не с трудов договор, а с Договор за възлагане на управлението (известен още като Договор за управление и контрол). Този договор се подписва от управителя от една страна, а от друга – от всички съдружници или упълномощен от тях представител. Изпълнявайки задълженията си по Договора за управление и контрол (ДУК) управителят получава възнаграждение и се осигурява върху това възнаграждение. Този договор, обаче, не е задължително да се прилага при вписване на управителя в Търговския регистър. Функциите на този договор са да уреди вътрешните отношения между дружеството и управителя.

Ако някой от съдружниците е назначен за управител и иска официално да извършва и друга дейност в дружеството извън дейността му като управител и извън функциите му по управление на дружеството, за която допълнителна дейност да получава отделно възнаграждение, той следва да се осигурява на две основания – веднъж като управител по ДУК и втори път – като самоосигуряващо се лице. Като самоосигуряващо се лице се осигурява и съдружник, който не е управител, но работи в дружеството и получава възнаграждение за това. Счита се, че в тези случаи съдружникът полага личен труд в дружеството, получавайки доходи за това и подлежи на осигуряване по реда на чл. 4, ал. 3, т. 2 от КСО. Това положение е потвърдено от приходната администрация чрез Разяснение Изх № 94-Е-87 от 17.05.2012 г. на НАП относно осигуряване на лицата по чл. 4, ал. 1, т. 7 в случаите, в които упражняват трудова дейност и по чл. 4, ал. 3, т. 2 от КСО

Фактът, че едно лице е вписано в Търговския регистър като управител сам по себе си не е достатъчен за да възникне задължение за осигуряването му. Съгласно чл. 10 КСО осигуряването започва от деня, в който лицето започне да изпълнява трудова дейност. Освен това ако между дружеството и управителя липсва договореност за заплащане на възнаграждение и няма сключен Договор за управление и контрол, или в договора няма уговорено възнаграждение (безвъзмездно управление на дружеството), управителят не подлежи на осигуряване на това основание. Но ако има сключен договор и е предвидено определено възнаграждение, което поради някакви причини не се начислява или се начислява, без да се изплаща, то съгласно правилата на чл. 6, ал. 2 и 3 КСО осигуровки трябва да се внасят – независимо, че липсва изплатено възнаграждение.

Назначаване на прокурист

Освен назначаване на управител, в дружеството може да бъде назначен и прокурист. Прокуристът е пълнолетно дееспособно физическо лице, натоварено и упълномощено от търговеца да управлява предприятието му срещу възнаграждение. Прокурист се назначава чрез упълномощаване (прокура) от управителя на дружеството с нотариална заверка на подписа и се вписва в Търговския регистър по партидата на търговеца. За разлика от управителя, прокуристът не е орган на дружеството (законен представител), а е негов служител (договорен представител).
Най-често между дружеството и прокуриста се сключва договор, като част от този договор под формата на отделна клауза, е упълномощаването на прокуриста (прокурата). За вписването на прокуриста в Търговския регистър се представя образец от подписа му. Дружеството може да има повече от един прокурист, като прокурата им може да е за отделно или за съвместно упражняване. Това се уточнява при вписването в Търговския регистър. Може да се назначи прокурист, който да управлява клон на дружеството – тогава неговата представителна власт се ограничава само за дейността на клона. Прекратяването на прокурата също се вписва в Търговския регистър.

Прокуристът има право да осъществява всички действия и сделки, свързани с упражняването на търговската дейност (договори за наем, замяна, заем, застраховки, предяваване на искове и пр.), да представлява търговеца пред третите лица, както и да упълномощава други лица за извършване на определени действия. Прокуристът няма право да упълномощи друг със своите права по закон, да отчуждава недвижими имоти, собственост на търговеца  (освен, ако не е специално упълномощен от него) и да извършва каквито и да било действия, чрез които да бъдат променяни индивидуалните белези на търговеца. При извършване на действия по представляване на дружеството, прокуристът винаги трябва да се обозначава като такъв. Следва да се отбележи, че дори в договора за уреждане на взаимоотношенията с прокуриста ,правомощията му да са ограничени и стеснени спрямо изброените в закона, това ограничение има действие само във вътрешните отношения между търговеца и прокуриста, но не и по отношение на третите лица. С други думи, ако прокуристът извърши нещо, което законът му позволява, но търговецът не, съответното действие ще е валидно, но евентуално може да му се потърси отговорност от дружеството по силата на договора – например да бъде сменен за в бъдеще.

Прехвърлянето на административно-организационната форма, чрез която се упражнява дадена търговска дейност, от едно лице на друго, често пъти се артикулира в ежедневието като „прехвърляне на фирма”. Но независимо от това дали става въпрос за „прехвърляне” на едноличен търговец или на търговско дружество по смисъла на Търговския закон, тази битова лексика в действителност не съответства на законовата терминология.
Понятието „фирма” погрешно се отъждествява  със съвкупността от имуществени и неимуществени права и задължения, които даден субект акумулира в процеса на търговската си дейност.
Съгласно Търговския закон обаче, фирмата е само наименованието на съответния търговец - т.е. един елемент от цялата съвкупност от права, задължения и фактически отношения, които съставляват предприятието на търговеца. Все пак употребата на подобна лексика, макар и в несъответствие със законовата терминология, донякъде е оправдано, тъй като точно името на търговеца е онзи лесно разпознаваем елемент, който служи за идентификацията му като субект в правоотношенията, в които встъпва.

Когато търговската дейност се осъществява чрез търговско дружество (самостоятелно юридическо лице, различно от неговите собственици), то най-често т.нар. „прехвърляне на фирма” става не чрез сделка с цялото предприятие на търговското дружество, а чрез прехвърляне на участието в това дружество – т.е. прехвърляне на притежаваните дялове или акции от това дружество. В тези случаи самото дружество като вид юридическо лице остава външно непроменено, но собствениците на това дружество, които в крайна сметка формират волята на дружеството, вече са други. Всички правоотношения, в които дружеството е встъпило до този момент също остават непроменени.

Когато, обаче, търговската дейност се осъществява чрез Едноличен търговец, който по дефиниция не е отделно юридическо лице, различно от собственика, то „прехвърлянето на фирмата” не може да се осъществи чрез прехвърляне на дялове или акции, каквито едноличният търговец няма, а единствено чрез прехвърляне на цялото предприятие на търговеца.
Този похват най-често се използва в случаите, когато тази правно-организационна форма вече не е подходяща за осъществяване на бизнеса (било поради значително разрастване на дейността и наетите служители, било поради други причини) и собственикът взема решение за обособяване на самостоятелно търговско дружество (най-често ЕООД), което да продължи дейността. Тъй като е невъзможно ЕТ (физическо лице) да се трансформира директно в ЕООД (юридическо лице), се прибягва до поредица от действия, които могат да се обособят условно на два етапа: първи етап – учредяване на ново ЕООД и втори етап – прехвърляне на предприятието от ЕТ към новоучреденото ЕООД. С реализацията на втория етап всички възникнали до момента права, задължения и фактически отношения, съставляващи действащото предприятие на ЕТ (в това число договори с трети лица, трудови договори със служители, получени лицензи и разрешителни, висящи поръчки, заприходени имущества, изтеглени или предоставени кредити и т.н.) преминат към новоучреденото ЕООД и дейността продължава в същия обем и по същия начин за в бъдеще.

Понятие за предприятие

Съгласно чл. 15 от Търговския закон предприятието представлява съвкупност от три групи разнородни елементи: права, задължения и фактически отношения (упражнявано владение, изградена клиентела, ноу-хау, репутация и т.н.) на търговеца. Това е динамична съвкупност. Именно като такава съвкупност предприятието може да бъде самостоятелен обект на сделка, изрично регламентирана в търговското законодателство.

Търговския закон предвижда, че може да се прехвърля както цялото предприятие (универсално правоприемство), така и отделна самостоятелно обособена съвкупност от права, задължения и фактически отношения (например отделен завод или друго звено, водещи отделно счетоводство, с отделно щатно разписание на работниците/служителите и т.н.).
От друга страна прехвърлянето на предприятието може да се осъществи чрез разнообразни видове правни сделки: покупко-продажба, замяна, дарение и др. Възможно е дори да се направи апорт на предприятието в капитала на търговско дружество.
Освен прехвърлителни сделки, търговското предприятие може да бъде обект и на непрехвърлителни такива - например особен залог, договор за аренда и пр.

Процедура по прехвърляне на търговско предприятие

Прехвърлянето на търговското предприятие се извършва чрез писмен договор, с нотариална заверка на подписите на страните и на съдържанието. Тази форма за действителност на сделката е предвидена в чл. 15 от ТЗ.

В договора за прехвърляне на търговско предприятие се конкретизира предприятието, което се прехвърля, както и дали става въпрос за цялото предприятие на търговеца или обособена част.
Важно е да се уточни дали се прехвърля и фирмата (т.е. наименованието) на търговеца или не. Защото е възможно след продажбата на предприятието прехвърлителя-търговец да започне нов бизнес със същата фирма и да стартира оформянето на ново предприятие. С прехвърлянето на предприятието не се прекратява автоматично качеството на търговец на прехвърлителя.

С подписването на договора пред нотариус търговското предприятие вече е прехвърлено (прехвърлителното действие е настъпило), но съществено задължение на прехвърлителя е да уведоми кредиторите и длъжниците си за извършеното прехвърляне.
 Целта на това уведомяване е да се постигне противопоставимост на сделката спрямо трети лица и да се избегне извършването на грешно плащане (изпълнение) по текущи взаимоотношения.
Ако с предприятието се прехвърлят вземания, съгласно правилата за цесия, за да произведе действие прехвърлянето на вземането то трябва да бъде съобщено на длъжника. Но неуведомяването на кредиторите и длъжниците не влияе на действителността на самата сделка. Уведомяването може да се извърши чрез писмо с обратна разписка, чрез нотариална покана или по друг начин, доказващ получаване на волеизявлението. Ако до вписване на сделката в Търговския регистър кредиторите все още не са уведомени, то може да се претендира, че и самото вписване представлява уведомяване на длъжниците и кредиторите, тъй като след вписването е налице необорима презумпция за знание на всички вписани обстоятелства от страна на всички трети лица. Но все пак изричното уведомяване на кредиторите и длъжниците е за предпочитане.

Когато се прехвърля цялото търговско предприятие на дадено търговско дружество (а не обособена част) е необходимо да се вземе решение от Общото събрание на това дружеството. Ако се прехвърля предприятие на Събирателно (СД) или Командитно (КД) дружество (дружества, при които съдружниците отговарят неограничено), решението за прехвърляне се взема от всички съдружници, при това в писмена форма с нотариална заверка на подписите. Когато се прехвърля предприятие на ООД, решението се взема от Общото събрание с квалифицирано мнозинство ¾ от капитала. При прехвърляне предприятието на акционерно дружество решението се взема с мнозинство ¾ от представените акции с право на глас. Уставът или дружественият договор може да предвиждат нещо различно от посоченото по-горе. Решенията при командитно дружество с акции са две – едно на неограничено отговорните съдружници (единодушно, с нотариална заверка) и още едно на общото събрание на акционерите с мнозинство ¾ от  представените акции с право на глас.

Правоприемникът на предприятието е длъжен да го управлява отделно от своето за срок от шест месеца от вписване на прехвърлянето. Това означава, че в посочения период трябва да се води отделно счетоводство за новопридобитото предприятие. Членовете на управителния орган на правоприемника отговарят солидарно пред кредиторите за изпълнение на това задължение за отделното управление. Но през посочения период няма пречка приобретателят на предприятието да се разпорежда с отделни елементи от предприятието – отделни имуществени права.

Прехвърлителят на предприятието отговаря за задълженията към кредиторите солидарно с приобритетеля му до размера на получените права (ако няма друга уговорка с кредиторите на тези задължения). Това означава, че кредиторите на предприятието, чиито вземания са възникнали преди прехвърлянето му, могат да искат изпълнение както от продавача, така и от купувача на предприятието – в зависимост от това къде има по-големи шансове да получат изпълнение. В чл. 16а от ТЗ са предвидени специални правила за обезпечаване на кредиторите. В договора за прехвърляне на предприятието може да се уговорят изрично между страните специални клаузи относно погасяване на заварените задължения (например една част да се погасяват от продавача, друга – от купувача). 

Ако приобретателят на търговското предприятие не е търговец, то заедно с (или преди) вписване на сделката в Търговския регистър придобиващият трябва да се регистрира като търговец. Възможно е (в зависимост от целта на придобиването) приобритателят да не се вписва като търговец, а просто да разпродаде всичко придобито поотделно или да ползва имуществото лично, без да продължава дейността. Но ако реши да продължи дейността, то трябва да осъществи това именно като търговец, вписан в ТР.

Нотариалните такси при заверката на договор за прехвърляне на предприятие се определят върху материалния интерес. Съгласно чл. 97, ал. 1, т. 2 от ЗННД материалният интерес при прехвърляне на търговско предприятие се определя от балансовата стойност на дълготрайните активи на предприятието за изтеклото тримесечие.

Вписване на прехвърлянето в Търговския регистър

Прехвърлянето на предприятието се вписва в Търговския регистър едновременно по партида на отчуждителя и на правоприемника. Вписването става по инициатива на едната от двете страни. За целта до Агенция по вписванията се подава заявление B1 за вписване, а ако приобритателят не е вписан като търговец - подава се и заявление А1 за вписването му като ЕТ. Преди подаването на заявлението отчуждителят е задължен да уведоми ТД на НАП по седалището си за осъщественото прехвърляне и да получи удостоверение (чл. 77 ДОПК). Удостоверението се получава в срок до 60 дни от подаване на уведомлението и се прилага към заявлението за вписване.

Дискусионен е въпроса за правното действие на вписването в Търговския регистър. Преимуществено се приема (както в теорията, така и в съдебната практика), че вписването в Търговския регистър има оповестително, а не конститутивно действие. То има значение за това определени обстоятелства да се считат за известни на трети лица от датата на вписването, но самата сделка се приема за осъществена с подписването на договора пред нотариус. Между страните по договора прехвърлителното действие настъпва с подписване на договора - още преди вписване на сделката в Търговския регистър.

Вписване на прехвърлянето в Имотния регистър

Когато част от предприятието, предмет на сделката, са вещни права върху недвижими имоти,  договорът за прехвърляне подлежи на вписване и в Имотния регистър към Агенция по вписванията по местонахождението на тези имоти. За вписването се заплаща такса в размер на 0.1% от материалния интерес, който е по-високата измежду данъчната стойност на имотите и балансовата стойност на дълготрайните активи. Вписването на сделката в Имотния регистър е от съществено значение и в случаите, когато определени вземания, представляващи част от предприятието, са обезпечени с ипотека -  с вписването на сделката се запазва действието на ипотеката – чл. 171 ЗЗД.

За да може вписването да се осъществи безпроблемно в Агенция по вписванията договорът за прехвърляне на предприятието трябва да съдържа описание на имотите с всички индивидуализиращи белези, в това число и кадастралните данни – ако в района има приета и влязла в сила кадастрална карта. Други елементи от предприятието може и да не са описани подробно и задълбочено в договора или изобщо да не са описани, а да фигурират само в приложения баланс, но недвижимите имоти следва да се опишат изрично в договора. Неописването на имотите често е основание за отказ на вписване в имотния регистър. За вписването на договора се прилагат още кадастрална скица/схема на имотите, декларация по чл. 264 ДОПК за липса на публични задължения и др. документи.

Принципно сделките с предприятие, когато същото включва недвижими имоти, не се считат и приравняват на същински сделки с недвижими имоти, осъществявани чрез нотариален акт, въпреки, че имат същия ефект. Предмет на сделката не е отделен недвижим имот, а предприятието като цяло. Тези сделки по-скоро се доближават до апорт, отколкото до обикновена традиционна сделка с недвижим имот. В този смисъл прехвърлянето на имотите като част от предрпиятието не подлежи на облагане с местен данък (който в някои общини достига до 3%), независимо от големината и броя им. В някои случаи този похват може да се използва законно за спестяване на данъчни плащания при планирано прехвърляне на имот. Това е възможно например ако дълготрайните материални активи на дадено дружество или обособона част от него се състоят предимно от недвижими имоти и вместо традиционното им прехвърляне с нотариален акт се прибегне до прехвърляне на предприятието като цяло.

Вписване на прехвърлянето в Патентното ведомство

Когато в активите на предприятието са включени и права върху интелектуална собственост (търговски марки, промишлен дизайн, патенти и пр.), след осъществяване на сделката е необходима пререгистрация-отбелязване в съответните регистри на Патентното ведомство. Вписването на договора в Патентното ведомство става след вписването му в Търговския регистър.

Вписване на прехвърлянето в ЦРОЗ

Ако част от предприятието са вземания, обезпечени с особен залог, то сделката следва да се впише и в Централния регистър на особените залози (ЦРОЗ), за да може обезпечението да продължи своето действие за в бъдеще - вече в полза на новия собственик.

Трудови правоотношения при прехвърляне на предприятие

Трудовите правоотношения с работниците и служителите в прехвърляното предприятие не могат да се изключват от предмета на сделката – работниците и служителите следват предприятието и продължават да работят за приобритателя. Съгласно чл. 123, ал.1, т. 6 от КТ при прехвърляне на предприятие трудовите правоотношения с работниците и служителите не се прекратява. Правата и задълженията на стария работодател по заварените трудови договори се прехвърлят към новия. Правоотношенията продължават да съществуват във вида, в който са били преди промяната.

Прехвърлянето на трудовите правоотношения настъпва по силата на закона. Нито се издава някаква заповед, нито се подписва нов трудов договор. Все пак промяната се отразява в трудовата книжка (на отделен ред се записва наименованието на новия работодател, като се вписва датата и основанието – чл. 123, ал. 1 КТ), а и в други документи, съпътстващи развитието на трудовото правоотношение. Тази разпоредба инкорпорира в законодателството законова защита на работниците и служителите в случай, че работодателят им предприема действия по преструктуриране и прехвърляне на предприятието, в което работят. Старият и новият работодател отговарят солидарно за задълженията към работниците и служителите, като солидарността е уговорена императивно в закона – т.е. двете страни не могат да уговорят нещо различно.

За работодателите съществуват и други задължения във връзка с прехвърляне на предприятието. Така например минимум два месеца преди сделката работодателите са длъжни да информират всеки от своите работници за: датата и причините за прехвърлянето, характера на промяната, възможните правни, икономически и социални последици за работниците. Работниците не могат да наложат вето върху планираното прехвърляне, но следва да бъдат информирани. Тези задължения на работодателя произтичат от разпоредбата на чл. 130б от Кодека на труда.
Имуществената санкция за работодателя при неизпълнение на това задължения е в размер от 1500 до 5000 лева.

В десет дневен срок от придобиване на предприятието приемащата страна следва да уведоми НАП, че става работодател на прехвърлените работници. Ако при стария работодател е имало действащ колективен трудов договор той продължава да действа и при новия до сключване на нов колективен трудов договор, но за не повече от една година от прехвърлянето. Ако в резултат на прехвърлянето условията на труд при новия работодател значително се влошат, работниците и служителите имат право да прекратят правоотношението без предизвестие. От това право могат да се възползват само прехвърлените работници, не и заварените такива, дори за тях също да са се влошили условията в резултат на прехвърлянето.

Данъчни аспекти на прехвърлянето

При прехвърляне на търговско предприятие, прехвърлителят (дори да е регистриран по ЗДДС) не начислява ДДС по сделката, тъй като в този случай липсва доставка по смисъла на закона - чл. 10 ЗДДС. Това е безспорно при прехърляне на цялото предприятие на търговеца. Когато, обаче, не се прехвърля цялото предприятие, а само обособена част, неначисляването на ДДС е спорно и може да доведе до издаване на ревизионен акт за продавача.

Ако прехвърлителят не се заличава след прехвърлянето, продължава да бъде регистрирано по ЗДДС лице. Ако прехвърлителят се заличава след прехвърлянето, на основание чл. 107 от ЗДДС трябва да се дерегистрира (освен ако на друго основание регистрацията му следва да продължи и да се осъществи пререгистрация).

В случай, че приобритателят не е регистриран по ДДС субект и придобие предприятието от регистрирано лице, трябва да се регистрира на основание чл. 132 ЗДДС в 14 дневен срок от вписване на прехвърлянето в Търговския регистър. Считам, че този срок следва да тече от датата на нотариално заверяване на договора за прехвърляне, а не от вписването му в Търговския регистър.

Приобритателят  може да ползва данъчен кредит за реализирани стоки и услуги, за които праводателят му не е ползвал данъчен кредит. Това право следва от обстоятелството, че приобритателят на търговско предприятие придобива всички права, задължения и фактически отношения, в това число и правото за приспадане на данъчен кредит (чл. 60 ППЗДДС), но и задължението за извършване на корекция на ползван данъчен кредит (чл. 64 ППЗДДС).

Най-често сделки по прехвърляне на предприятие се осъществяват от еднолични търговци, тъй като при тази правно-организационна форма няма друг начин да се осъществи прехвърляне на бизнеса. А такова се налага предимно когато дейността се е разрастнала и за предпочитане е за в бъдеще да се осъществява под формата на ЕООД. В тези случаи предприятието се прехвърля от ЕТ на ЕООД, в което едноличен собственик на капитала е същото физическо лице. Така сделката между страните  представлява сделка между свързани лица. В договора за прехвърляне на предприятието може да бъде определена свободно всякаква цена, но за да се избегнат всякакви недоразумения с данъчната администрация за в бъдеще е за предпочитане да се определи и впише пазарната цена на предприятието, определена съгласно Параграф 1, т. 8 от ДР на ДОПК. Най-целесъобразно е оценката да бъде направена от независим лицензиран оценител.

Ако при прехвърляне на предприятието на ЕТ прехвърлителят е реализирал доход, той ще дължи подоходен данък по реда на ЗДДФЛ. В чл. 26, ал. 1 ЗДДФЛ е регламентирано облагането при прехвърляне на предприятие без заличаване на ЕТ, а в чл. 33, ал. 11 – хипотезата, при която ЕТ се заличава. Нормативната уредба на практика предлага два различни начина за облагане на дохода от сделката в зависимост от това дали ЕТ ще се заличава или не. Когато прехвърлянето става без заличаване, облагането на финансовия резултат от сделката става чрез включването му към останалия облагаем доход на ЕТ от дейността му до момента, определен по реда на ЗКПО. Предвид това този доход се облага със ставка 15 % съгласно чл. 48, ал. 2 ЗДДФЛ. Когато ЕТ се заличава след прехвърлянето, облагането на „финансовия резултат” от сделката става по реда на чл. 48, ал. 1 ЗДДФЛ - ставката е 10%. Понятието „финансов резултат от прехвърляне на предприятие на ЕТ” не е изяснено изрично в закона, но може да се извлече от поясненията, дадени в чл. 33, ал. 11 ЗДДФЛ – „положителната разлика между определената с договора продажна цена и собствения капитал на предприятието”. По смисъла на ЗДДФЛ "собствен капитал на предприятието" е „разликата между балансовата стойност на активите и балансовата стойност на пасивите на предприятието" (§ 1, т.32 от ДР). Възможно е резултата от сделката да бъде отрицателен – цената по договора да е по-ниска от собствения капитал. Разликите в размера на данъка в различните хипотези е повод за внимателен счетоводен и данъчен анализ преди извършване на сделката, тъй като понякога сумата, дължима за данъци, може да е значителна.

След приключване на административната фаза по обжалване на ревизионен акт с издаване на решение по чл. 155 ДОПК и в случай, че това решение не е благоприятно за жалбоподателя, следва обжалване на акта по съдебен ред. Ревизионният акт може да се обжалва в частта, в която не е отменен с решението на решаващия орган - съответната Дирекция „Обжалване и управление на изпълниението”.

Административното обжалване на акта е абсолютна предпоставка за обжалването му по съдебен ред в последствие – т.е. жалба срещу ревизионния акт директно пред съда е недопустима. Единственият случай, в който е възможно директно съдебно обжалване на ревизионният акт, е когато се иска прогласяване на неговата нищожност.

Ако ревизионният акт е отменен (в това число и когато органът връща преписката за нова ревизия) липсва правен интерес от обжалването му пред съд. Ревизионният акт не може да се обжалва и в частта, в която не е обжалван по административен ред. Но ако решаващият орган е отменил акта в необжалвана от жалбоподателя част, същият е излязъл извън пределите на компетентността си и подобно произнасяне все пак подлежи на съдебен контрол.

Подаване на жалба

Жалбата се подава чрез органа, издал решението и се адресира до административния съд в района на който се намира местонахождението му. Срокът за подаване е 14 дни от получаване на решението. Но ако изобщо липсва произнасяне от страна на решаващият административен орган в предвидения срок това се счита за МЪЛЧАЛИВО ПОТВЪРЖДАВАНЕ на ревизионния акт и също подлежи на обжалване. В този случай, обаче, жалбата се подава в 30 дневен срок от деня, в който органът е следвало да се произнесе.

Възможно е обаче в седемдневния срок, в който органът е длъжен да окомплектова жалбата и да я изпрати в съда, да се произнесе с решение, макар и закъсняло. Това е допустимо предвид разпоредбата на чл. 156, ал. 6 от ДОПК. Ако това решение потвърждава ревизионният акт, който така или иначе вече е потвърден мълчаливо, то нова жалба не следва да се подава. В случай, че решението отмени акта, то липсва правен интерес от подаване на жалба и производството по обжалване се прекратява. Но в случай, че органът отмени само частично ревизионния акт, то жалбата следва да продължи своя път до съда, но в частта, в която актът е отменен производството ще се прекрати.

Предмет на съдебния контрол

Съдът упражнява контрол за законосъобразност и обоснованост на ревизионния акт. Актът ще бъде незаконосъобразен ако не е издаден от компетентен орган (т.е. при издаване на акта са нарушени изискванията за териториална, материална, персонална или темпорална компетентност). В този смисъл съдържанието и реквизитите на самата заповед за възлагане на ревизията са от съществено значение да се анализира  дали са спазени тези изисквания. Актът ще е незаконосъобразен и ако не е спазена предвидената от закона форма за издаването му - по определен образец. Пропуски в акта съобразно предвиденото от закона съдържание са недопустими.
Незаконосъобразен е и ревизионен акт, който противоречи на действащото материално право (данъчно, митническо и пр.). Актът ще бъде незаконосъобразен и ако не е спазена процедурата по назначаване и провеждане на ревизията и издаване на ревизионния акт. В тази връзка съществуват редица изисквания за спазване на срокове, връчване на документи, уведомявания и т.н. Съдът проверява също така дали в производството е спазена целта на закона.

Но освен спазване на горепосочените изисквания, ревизионният акт може да се обжалва и по отношение на неговата обоснованост. Т.е. всички доказателства по преписката трябва да кореспондират с направените от проверяващите констатации и изводи. С други думи - на съдебен контрол подлежат и мотивите на ревизионният акт, които (съгласно съдебната практика) могат да се съдържат и в ревизионния доклад.

По отношение обосноваността на акта, съдът е обвързан от изложеното в жалбата и се произнася съобразно поисканото в нея. Съдът, обаче, е длъжен да провери изцяло акта относно неговата законосъобразност, независимо от описаното в жалбата – в това отношение съдът не е обвързан от жалбата.

Спиране на изпълнението

Подадената пред съда жалба не спира изпълнението на ревизионния акт, но по изрична молба на жалбоподателя изпълнението на акта може да бъде спряно. За целта обаче следва да се представи обезпечение, като в зависимост от неговия вид, в някои случаи съдът е обвързан да спре изпълнението, а в други – това става по негова преценка.

Свидетелски показания

В производството пред съда могат да се използват всякакви доказателства. Възможно е дори да се използват свидетелски показания, с които се установяват факти от значение за ревизията, възприети от трето лице. Но свидетели се допускат в производството само за установяване на следните факти и обстоятелства:

1. достоверността или авторството на данни от технически носител и неподписани документи;
2. обстоятелства, за доказването на които законът изисква писмен документ, ако документът е загубен или унищожен не по вина на ревизираното лице, както и за установяването на факти и обстоятелства, за доказването на които законът не изисква писмен документ;
3. фактите и обстоятелствата, за които не са съставени документи, когато е имало задължение за това, или са съставени документи, които не отразяват действителни факти и обстоятелства.

Решение на съда

Съдът се произнася с решение, с което решава делото по същество и може да отмени изцяло или частично ревизионния акт, да го измени в обжалваната част или да отхвърли жалбата. Важно е да се отбележи, че решението на съда не може да изменя акта във вреда на жалбоподателя. Това по същество означава забрана за съда да променя размера на задължението в повече от установеното в ревизионния акт.
 
Касационно обжалване пред ВАС

Решението на административния съд подлежи на касационно обжалване пред ВАС. Касационната жалба се подава чрез съда, чието решение се обжалва, в 14 дневен срок от датата на съобщението, че решението с мотивите е изготвено.  Делото се разглежда в открито заседание от тричленен състав на ВАС. Съдът се произнася по посочените в жалбата касационни основания с решение, с което оставя в сила, отменя (изцяло или частично) или изменя обжалваното решение. Когато решението се отменя поради съществени нарушения на процесуалните правила или когато трябва да се установят факти, за които събирането на писмени доказателства не е достатъчно, той връща делото за ново разглеждане от друг състав на съответния съд.

© Адвокатска кантора Димитър Кавалджиев.

Нормите за счетоводна отчетност и дънъчното законотодателство като цяло образуват лабиринт от изисквания, които стопанските субекти са длъжни да съблюдават. Понякога цели екипи от хора отговарят за изпълнението на тези изисквания, но въпреки това рисковете от конфликт с данъчната администрация са съвсем реални, отчитайки и обстоятелството, че самите закони доста често сe променят и са противоречиви и неясно формулирани, дори за самите служители на приходните ведомства.

От друга страна ежедневната професионална търговска дейност на фирмите предполага вземане на бързи решения и извършване на разнообразни  действия, свързани с дейността – много често в условията на динамично променящи се обстоятелства  и силно конкурентна среда. Всички тези предпоставки обуславят риска при евентуална данъчна ревизия на стопанския субект констатациите на проверяващите лица да не са съвсем благоприятни и дори обременяващи търговеца с непосилни плащания и санкционни мерки.

Ревизионно производство

Контролът върху счетоводната отчетност и спазването на данъчното законодателство се осъществява от Национална агенция по приходите (НАП), Агенция „Митници” и общинската администрация (относно местни данъци и такси). Той се провежда постоянно и по различни начини, но възлагането на ревизия е най-съществения и типичен способ за извършване на задълбочена проверка на задълженото лице, която има за цел установяване на публичните задължения. Съгласно чл. 109 от ДОПК ревизионното производство може да бъде образувано ако не са изтекли 5 години от годината, в която е подадена данъчна декларация или е трябвало да бъде подадена такава.

Данъчното ревизионно производство стартира чрез издаване на заповед за възлагане на ревизия от орган по приходите на съответната компетентна данъчна териториална дирекция на НАП съгласно чл. 8 от ДОПК. Ревизия може да възлага и изпълнителния директор на НАП. При проверка за акцизи ревизията се назначава от началника на съотвеното териториално митническо управление или от Директора на Агенция „Митници”. Ревизия може да бъде извършена и за местни данъци и такси – назначава се от общинската приходна администрация.

Заповедта за възлагане не подлежи на самостоятелно обжалване отделно от ревизионния акт. Независимо кой е органа, който издава заповедта за възлагане, същата следва да бъде връчена на ревизираното лице, за да се образува законосъобразно производство. Следва да се има предвид, че съгласно чл. 29, ал. 4 от ДОПК връчването може да стане и чрез електронно съобщение и използване на квалифициран електронен подпис от органа по приходите. Електронното съобщение се смята за връчено, когато адресатът изпрати потвърждение за получаването му чрез обратно електронно съобщение, активиране на електронна препратка или изтеглянето му от информационната система на компетентната администрация. Съдържанието на електронното съобщение се удостоверява чрез заверена от органа по приходите разпечатка на записа в информационната система.

Със заповедта за назначаване на ревизия се определя и срока, в рамките на който тя трябва да приключи. Срокът за провеждане на ревизията е максимум три месеца, но ако това време не е достатъчно може да се удължи еднократно с още един месец чрез нова заповед, издадена преди изтичане на първоначалния срок. При фактическа сложност на ревизията и мотивирано предложение, срокът може да бъде продължен с до 3 години от изпълнителния директор на НАП. Когато в хода на ревизията се констатират вътреобщностни доставки и вътреобщностни придобивания, стандартните срокове за провеждане на ревизията са до 6 месеца, а продължавенето им е с до 2 месеца.

В ревизионното производство се събират доказателства (счетоводни документи, обяснения от трети лица, документи и доказателства от насрещни проверки, протоколи за извършени процесуални действия, заключения от проведени експертизи и пр.) за всички факти и обстоятелства от значение за определяне на финансовото задължение, с изключение на общоизвестните факти, служебноизвестните факти и законовите презумции. В тези производства служебното начало е изведено като основен принцип и в тази връзка тежестта на доказване пада върху ревизиращият орган (освен ако не става въпрос за факти и обстоятелства, които са се осъществили извън територията на държавата – чл. 116, ал. 1 ДОПК). Въпреки това активността на проверявания субект по време на ревизията много често е от съществено значение за крайните резултати. Това се обуславя и от някои изключения относно правилото за доказателствената тежест, като например чл. 124, ал. 2 от ДОПК: „фактическите констатации в ревизионния акт се смятат за верни до доказване на противното”. Това е валидно тогава, когато събраните доказателства подкрепят наличието на основания за корекция и определяне на задължението. В този смисъл активността на субекта и правилното взаимодействие с проверяващия орган за оформяне на фактическите констатации още във фазата на самото ревизионно производство е от съществено значение за неутрализиране или минимизиране на неблагоприятните последици. Когато ревизията обхваща ДДС най-големи проблеми в ревизионното производство създава доказването, че претендирани доставки са действително реално осъществени.

По отношение на поисканите от ревизиращия орган доказателства, които проверяваното лице не е представило, законодателят урежда презумпция. Органът може да приеме тези доказателства за несъществуващи и да изготви ревизионния акт само въз основа на наличните доказателства, което не винаги е в ползва на проверяваното лице. Особено актуална е активността на проверявания субект в случай, че се проверяват сделки между свързани лица, тъй като и в този случай тежестта за доказване на ОСНОВАТЕЛНИ причини при евентуални отклонения от пазарната цена е за проверявания.

В хода на ревизионното производство се издават два акта – ревизионен доклад и ревизионен акт. В 14 дневен срок от изтичане на срока за приключване на ревизията проверяващият орган изготвя ревизионен доклад, към който се прилагат събраните доказателства. Издаването на ревизионния доклад извън посочения срок се счита за нарушение на ДОПК и може дори да бъде основание за отмяна на ревизионния акт в последствие. Ревизионният доклад се връчва на ревизираното лице в 7 дневен срок от съставянето му, но този срок е инструктивен. С ревизионния доклад задължително трябва да се връчат и доказателствата, събрани в производството, а пропускането на това задължение също е нарушение на ДОПК.

Възражения на ревизионния доклад

След получаване на ревизионния доклад ревизираното лице може да направи възражения и да представи допълнителни доказателства в 14 дневен срок. Този срок може да бъде удължен по искане на лицето, отправено преди изтичането му, но с не повече от един месец. Възражението се прави пред органа, извършил ревизията. Може да се обжалва целия доклад или негови части като при обжалването се изтъкват както правни аргументи, така и аргументи относно липсата или наличието на доказателствата. Но тъй като издаването на ревизионият доклад е междинна фаза, то при прекалено задълбочено възразяване е възможно някои пороци на доклада и/или производството да бъдат своевременно отстранени при издаването на ревизионния акт и така само услужливо да се „помогне” на органа да оформи акта по-добре. В този смисъл е нужно добре да се прецизира във всеки конкретен случай кои аргументи ще се изложат при възразяване на доклада и кои ще се запазят за след издаване на ревизионния акт. Принципно е възможно дори изобщо да не се възразява на доклада, а в последствие с обжалването на ревизионният акт да се изложат и възражения срещу доклада.

Ревизионен акт

В 14 дневен срок от подаване на възражение по доклада или изтичане на срока за подаване на такова, се издава ревизионен акт. Ревизионният акт се подписва от ръководителя на ревизиращия екип, съвместно с органа, възложил ревизията, освен ако същите не постигнат съгласие. В последния случай ревизионен акт се издава от друг орган, определен от териториалния директор.

Ревизионният акт се връчва на проверяваното лице в 7 дневен срок от издаването му. Пропускането на срока, обаче, не може да направи акта невалиден. Този срок е инструктивен и е създаден с цел да дисциплинира ревизиращия орган. С пропускането на срока не се нарушават права и законни интереси на ревизираното лице, тъй като срокът за обжалване на ревизионният акт тече от датата на връчването му, дори същата да е след изтичане на 7 дневния срок. Но ако органът изобщо не връчи акта, същият може да се обжалва неограничено във времето.

Ревизионният акт се издава по образец, установен от изпълнителния директор на НАП. Ревизионният доклад е неразделна част от издадения ревизионен акт. При влизане в сила на ревизионния акт същият става стабилен и установява окончателно съответното задължение за данъци, такси и лихви.

Обжалване на ревизиония акт

Обжалването на ревизионния акт препятства влизането му в сила и се извършва посредством жалба, подадена чрез компетентната ТД на НАП пред съответната Дирекция „Обжалване и управление на изпълниението” („ОУИ”), която е решаващият орган при обжалването. Има общо 5 такива дирекции, които са обособени звена в рамките на НАП. Когато се обжалва ревизионен акт издаден от общинската администрация, компетентен да разгледа жалбата е кмета. При обжалване на акт, издаден от съответното управление на Агенция „Митници”, жалбата се разглежда от Директора на съответната регионална митническа дирекция.

Това обжалване предшества обжалването на акта пред съд и е задължителна процесуална предпоставка за съдебната фаза. Административната фаза не може да се прескочи и пропусне. Жалбата се подава в 14 дневен срок от връчването на ревизионния акт.

В жалбата може да се посочат доказателства, за които се предлага споразумение, по силата на което страните да постигнат съгласие, че са безспорни – т.е. че не се допускат нови доказателства за опровергаването или потвърждаването им в следващите фази по обжалването на акта. Такова споразумение трябва да се постигне в 60 дневен срок от подаване на жалбата. Предложение за такова споразумение може да  направи и органа, издал акта. За да влезе в сила споразумението същото задължително се одобрява от директора на Дирекция „Обжалване и управление на изпълниението”.

Подаването на жалбата след предвидения 14 дневен срок от връчване на ревизионният акт е основание за оставянето й без разглеждане, което става с решение. Ако жалбата е подадена в срок, но страда от пороци, на жалбоподателят се дава възможност в 7 дневен срок от уведомяването да отстрани тези нередности, като в противен случай производството също се прекратява с решение. Посочените две решения за прекратяване на производството могат да се обжалват в 7 дневен срок от връчването им пред административния съд по местонахождението на решаващия орган. Съдът се произнася с определение, което по силата на чл. 278, ал. 4 от ГПК (приложим съгласно § 2 от Допълнителните разпоредби на ДОПК) във връзка с чл. 144 от АПК би следвало да се обжалва пред ВАС, ако жалбата не бъде уважена.

Решаващият орган в производството по административно обжалване на ревизионния акт не е обвързан от мотивите и фактическите констатации, направени от органа, издал ревизионния акт. Той може да изложи мотиви и констатации, различни от тези на ревизионния акт, дори в случай, че потвърди акта. Контролът, който осъществява решаващия орган е за законосъобразност и обоснованост на акта.

Подадената жалба, обаче, не спира изпълнението на ревизионния акт. След изтичане на 14 дни от връчването му същият подлежи на принудително изпълнение независимо от неговото обжалване (чл. 127 ДОПК). Но по изрично искане на жалбоподателя изпълнението на акта може да бъде спряно в обжалваната му част. С искането се представят и доказателства, че претендираното с акта вземане вече е обезпечено, а ако не е – се предлага обезпечение. Директорът на Дирекция „ОУИ” се произнася по искането в 7 дневен срок с решение, което може да се обжалва пред административния съд в 7 дневен срок от връчването му или от датата, на която е изтекъл срока за произнасяне. Съдът се произнася с определение, което също подлежи на обжалване пред ВАС.

Директорът на Дирекция „ОУИ” решава жалбата в срок до 60 дни от получаването й или от одобряване на споразумението за доказателствата. Решаващият орган може да събира нови доказателства, които също подлежат на връчване заедно с решението му. С решението си решаващият орган може да потвърди, измени или отмени изцяло или частично ревизионния акт в обжалваната част. Ако отмени ревизионния акт решаващият орган връща преписката на органа, възложил ревизията, заедно със задължителни указания за издаване на нов ревизионен акт. На практика в тези случаи се извършва повторна ревизия. Ако след повторната ревизия и издаване на новия ревизионен акт отново се стигне до административно обжалване, то не се допуска повторното му връщане, а решаващият орган директно изменя акта. С решението си решаващият орган не може да изменя акта във вреда на жалбоподателя.

Решаващият орган може да отмени с решението си ревизионния акт в частта, в която същият е обжалван. Ако съответният директор на Дирекция „ОУИ” отмени акта в необжалвана част той излиза извън пределите на компетентността си и подобно произнасяне подлежи на съдебен контрол.

Ако решаващият орган не се произнесе в предвидения срок, се счита, че е налице МЪЛЧАЛИВО ПОТВЪРЖДАВАНЕ на ревизиония акт. Това е много съществено законодателно решение и обуславя необходимостта внимателно да се проследи процедурата от жалбоподателя и при нужда своевременно да се активира съдебно обжалване независимо от липсата на решение. Съдебно обжалване на акта се допуска само в частта, в която не е отменен.

© Адвокатска кантора Димитър Кавалджиев.

Прекратяването на членството на съдружник в ООД (независимо от причините за това) е често срещана житейска ситуация. Понякога прекратяването преминава гладко и безпроблемно, дружеството продължава дейността си без сътресения, а бившите съдружници запазват добрите взаимоотношения за в бъдеще. Но друг път раздялата провокира редица проблеми и неблагоприятните последици от нея не могат да бъдат преодолени продължителен период от време. Споровете при прекратяване на членство са доста често явление. Ако прекратяването се осъществи с участието на останaлите съдружници, то протича регламентирано и рутинно. Проблеми в практиката възникват когато прекратяването се осъществява едностранно, чрез

Писмено предизвестие от съдружника

Напускането на съдружника с едностранно писмено предизвестие е уредено изрично като възможност в чл. 125, ал. 2 и 3 от Търговския закон (ТЗ).Подобен начин за излизане от дружеството става актуален когато останалите съдружници отказват да освободят доброволно напускащия или пък той няма никаква връзка с тях. Липсата на съдействие от останалите съдружници е достатъчна причина да се прибегне към едностранно излизане  от дружеството. Предизвестието съгласно закона трябва да е тримесечно и се отправя от съдружника до Общото събрание на дружеството (останалите съдружници), като връчването може да се осъществи чрез Управител на дружеството (или друго лице). Тъй като нормата се счита за диспозитивна, възможно е в дружествения договор да се уговори по-голям или по-малък срок на предизвестие. Предизвестието се изпраща в обикновена писмена форма като условие за действителност, но много често с цел улесняване на доказването му се използва нотариална покана.

Момент на прекратяване на членството

Начина и момента на прекратяване на членственото правоотношение, обаче, дълго време предизвиква съществено противоречие както в теорията, така и в съдебната практика. Основният колизионен въпрос е дали членството се прекратява автоматично с изтичане на предизвестието или за прекратяването му следва да се осъществи сложен фактически състав, а именно: вземане решение от Общото събрание за прекратяване на членството и за уреждане на имуществените отношения с напускащия.

В контекста противоречивата съдебна практика, преобладава и може да се приеме за трайно застъпено и меродавно становището на съдилищата, че прекратяване на правоотношението става автоматично.  Но въпреки това остават много открити и дискусионни въпроси, като например начина за заличаване на съдружника (който много често е и управител) от Търговския регистър, уреждането на имуществените отношения с него (в това число изплащане на дела му), промените в капитала на дружеството и др.

Уреждане на имуществените отношения с напускащия съдружник

Съгласно чл. 125, ал. 3 от ТЗ имуществените последици от напускането на съдружника се уреждат въз основа на счетоводен баланс към края на месеца, в който е настъпило прекратяване на членството. Според част от съдебната практика тази норма е императивна и се прилага дори ако страните са договорили нещо друго, например в дружествения договор. От императивния характер на нормата следва, че делът на напусналия съдружник задължително трябва да се изчисли и определи именно въз основа на баланса към тази дата, дори да има споразумение или уговорка между страните за нещо друго. Според други съдебни решения тази норма е диспозитивна и страните могат да се договорят относно размера на дължимото плащане и начина на осъществяването му. При всички положения, обаче, с реализиране на имуществените отношения не трябва да се увреждат интересите на кредиторите на дружеството.
Ако се спазва изискването на чл. 125, ал.3 от ТЗ изчисляването на размера на дружествения дял на напусналия съдружник не може да стане по пазарна цена на активите на дружеството – така както се прави например при изчисляване на ликвидационен дял. При изготвяне на баланса се взема предвид стойността на активите по историческа цена, т.е. така както активите са осчетоводени към момента на тяхното възникване или придобиване. Най-често балансовите стойности на дълготрайните активи не отразяват текущите им пазарни цени и това води до известна несправедливост при уреждане на имуществените отношения със съдружника, но това е законовото положение към днешна дата.

Напускането на съдружника поражда правото му да получи паричната равностойност на дружествения дял. Ако това плащане не се осъществи доброволно от страна на дружеството, може да бъде осъществено по съдебен ред. Но дори и да не са уредение имуществените отношения със съдружника, това не означава, че членството не е прекратено. Въпросите по уреждане на имуществените отношения с напусналия съдружник трябва да се решат на Общо събрание на дружеството, в което напусналият съдружник не участва. Тъй като вече не е съдружник, решенията на Общото събрание не могат да бъдат атакувани по съдебен ред от него по реда на чл. 74, ал. 1 от ТЗ (иск за отмяна на решение на ОС).

Данъчно облагане на получения дружествен дял

Въпреки, че делът на напускащия съдружник не е ликвидационен дял по смисъла на ТЗ, то по смисъла на Параграф 1, т. 6, б. „б“ от ДР на ЗДДФЛ за данъчни цели се счита за „ликвидационен дял“, поради което при облагане на полученото се прилага чл. 38, ал. 4 от ЗДДФЛ – т.е. съдружникът следва да заплати окончателен данък върху разликата (ако е положителна) между стойността на изплатения дял и стойността на придобиването му.

Вписване на промяната в Търговския регистър

От една страна вече може да се приеме за безспорно, че прекратяването на членството става автоматично с изтичане на предизвестието, без да е необходимо решение на Общото събрание. От друга страна, обаче, това прекратяване подлежи на вписване в Търговския регистър. Ако напускащият съдружник не е бил и управител, то така или иначе не е легитимиран да заявява промяната в Търговския регистър (както и каквато и да било друга промяна), а трябва да чака някой от управителите да свърши тази работа. Ако напускащият съдружник е бил и управител, то най-често предизвестието за напускане обхваща и освобождаване на заемания от него пост на управител. Въпреки освобождаването, обаче, за пред третите лица управителят престава да бъде управител едва след вписване на промяната в Търговския регистър. Съгласно чл. 141, ал. 5 от ТЗ дружеството е длъжно в едномесечен срок да подаде документи за вписване на промяната в Търговския регистър. Но ако не стори това, напускащият управител има право сам да заяви напускането си, независимо дали има избран друг управител или не.

Не така стои въпроса със заличаването му като съдружник от Търговския регистър. Правото да подада заявление до Търговския регистър за заличаването му като управител произтича не от качеството му на управител, какъвто молителят вече не е, а по силата на изрична норма в Търговския закон, оправомощаваща го за това. Но такава норма, която да оправомощи напусналия съдружник да заяви за заличаване напускането на дружеството без да е управител няма. Въпреки това преобладаващата съдебна практика приема, че напускащият съдружник има право да заяви напускането си, но това не намалява осезателно риска от отказ, постановен в Търговския регистър с аргументи, че  заявяване прекратяването на членството може да стане само от оправомощено лице - т.е. управител на дружеството.

В този смисъл при прекратяване на участието на съдружника в дружеството е полезно на първо време лицето да не подава предизвестие и за напускане поста на управител (ако е бил и такъв), а само предизвестие за напускане на дружеството като съдружник. Така ще може именно в качеството му на управител да подаде заявлението за напускане на дружеството като съдружник и едва след като Тъговския регистър го заличи като съдружник (което обикновено се извършва от служителите в регистъра с неохота) да подаде предизвестие и за освобождаването му като управител. За последното може по силата на закона сам да си подаде заявлението за вписване в Търговския регистър на промяната, въпреки, че вече  не е управител – ако дружеството не стори това.

Често в съзнанието на потребителите търговска фирма и търговска марка представляват едно и също нещо. Действително между двете категории може да има тъждество като словесно обозначение и да са собственост на един търговец, но представляват отделни различни категории и са подчинени на различна правна регламентация. Всеки един от тези обекти изпълнява различна функция. Нещо повече – чл. 7, ал. 5 от Търговския закон (ТЗ) предвижда, че фирмата не може да бъде идентична или сходна със защитена марка, освен ако търговецът има права върху нея.

Разлики между фирма и марка

Съгласно Търговския закон фирмата е наименованието, под което търговецът упражнява занятието си и се подписва. От това определение става ясно, че фирмата обозначава като цяло търговеца във всичките проявни форми на дейността му – колкото и многобройни да са те. От своя страна марката е знак, който отличава еднакви по вид стоки или услуги на търговеца от същите по вид стоки или услуги на други търговци. Т.е. един търговец може да регистрира и да притежава много марки (за отделните си видове стоки и услуги), но има само една фирма – тази, с която е вписан в Търговския регистър. Основната функция на марката е отличителната, но марката изпълнява и много важни комуникативна (разпознаваемост от потребителите) и гаранционна (гаранция за качество) роля.

Разбира се няма пречка словесното обозначение на фирмата на търговеца да бъде регистрирано успоредно и като марка (словна марка) и така едно и също наименование да служи едновременно за идентификация на търговеца и за обозначение на стоките или услугите му (или част от тях). В известен смисъл това дори е препоръчително предвид разпоредбата на чл. 7, ал. 5 от ТЗ.

Правото върху търговска фирма има изключителен характер и може да се използва само от този, който я е регистрирал. Фирмата не може да се използва от друго лице и дори използването от друго лице се квалифицира като нелоялна конкуренция по смисъла на Закона за защита на конкуренцията. Търговската марка може да се използва от друго лице - например когато търговецът е сключил договор за лицензия и е преотстъпил ползването на марката доброволно на друг. Обозначение, регистрирано като търговска марка от търговеца в определен клас или класове по Ницката спогодба относно Международна класификация на стоките и услугите за регистрация на марки може да се регистрира като марка от друг търговец в друг клас или класове по спогодбата и така да се използва законно от другия търговец. В последната хипотеза има идентичност между марките, регистрирани от различни търговци, но няма идентичност между стоките и услугите, за които са регистрирани тези марки. Освен това предвид въведения не много отдавна опозиционен режим при регистрация на марка вече е възможно дори и за един и същ вид стоки и услуги да се допусне регистрация на една и съща марка от различни лица, стига в процеса на регистрация заинтересованото лице с по-ранни права върху марката да пропусне да подаде опозиция срещу новорегистриращата се марка.

Търговската фирма и търговската марка се регистрират в различни държавни органи. Регистрацията на фирмата се осъществява в Търговския регистър, а регистрацията на марка се извършва в Патентното ведомство. След регистрацията марката има срок на действие десет години, но подлежи на подновяване неограничен брой пъти. Правото върху фирма не е нужно да се подновява и съществува в същия вид докато фирмата не се промени от търговеца или търговецът на бъде заличен от Търговския регистър.

Фирмата винаги е някакво словесно означение и не може да бъде под друга форма, докато марката освен словесна може да е още звукова, образна, комбинирана и пр. Съществуват дори екзотични марки под формата на миризми – обонятелни знаци.

Правото върху фирма не може да се прехвърля (освен ако не се прехвърля предприятието на търговеца), докато марката може да сменя собственика си по някой от възможните прехвърлителни способи. Също така не може да се учреди особен залог само върху правото на фирма – залогът следва да се учреди върху предприятието на търговеца, от което е част и фирмата. От друга страна особен залог върху правото на марка е възможен.

Правото върху фирма е териториално неограничено – регистрирана в една държава фирмата може да се използва в цял свят. Правото върху марка има териториален обхват – марката се регистрира за използване на територията на определена държава. Действително има механизми за едновременно регистрация на марката за територията на група от държави (например регистрация на марка на Общността или използване на процедурата по Мадридската спогодба за едновременно регистриране на марката в няколко държави, страни по спогодбата), но при всички положения действието на марката има ограничен териториален обхват.

Колизия между фирма и марка

Въпреки текста на горепосочения чл. 7, ал. 5 от Търговския закон, създаден с цел да се препятства регистрацията на идентични марка и фирма от различни лица, на практика това се случва много често, тъй като при регистрацията и на двата обекта липсва задължение за администрациите да извършват проверка в базите данни на съответния регистър. От друга страна в Закона за марките и географските означения (ЗМГО) липсва забрана да се регистрира марка ако вече има регистрирана идентична фирма от друго лице. Но все пак предвид текстът на чл. 26, ал.3, т.6 от ЗМГО е възможно вече регистрирана марка да се заличи, ако „марката се състои от или съдържа фирмата на друго лице, която фирма е регистрирана и използвана в Република България преди датата на подаване на заявката за регистрация във връзка с идентични или сходни стоки или услуги“. За заличаване на такава марка, обаче, е необходимо идентичната фирма не само да е регистрирана и да е използвана в РБ, но да е налице и най-същественото изискване – да е използвана във връзка с идентични или сходни стоки и услуги на тези, за които е регистрирана и се използва марката. В противен случай няма пречка да съществуват успоредно еднакви марка и фирма.

В този смисъл преценката относно идентичност на предмета на дейност на фирма с дейностите, за които е регистрирана определена марка е свързана с редица затруднения. Това е така, тъй като не следва да се установи дали вписания в Търговския регистър предмет на дейност на търговеца е идентичен с дейностите, за които е регистрирана марката, а дали реално и ефективно извършваната дейност от търговеца е идентична или сходна с обхвата на дейностите, за които е регистрирана марката. Вписаният в Търговския регистър предмет на дейност понякога е особено обширен, но това не означава, че търговецът е длъжен да извършва реално всички описани дейности във всеки един момент. От друга страна няма пречка търговецът да осъществява и дейности, които не са вписани в предмета на дейност – стига да не са забранени от закона.

От изложеното следва, че въпреки наличието на някои законови норми, целящи да предотвратят идентичност между фирма и марка, регистрирани от различни лица, на практика подобни случаи са много често явление и всъщност регулирането на взаимоотношенията между лицата в подобни ситуации се осъществява по-скоро самостоятелно от самите тях под формата на различни правозащитни и правосъхраняващи инициативи в административни и съдебни производства, отколкото от държавата – чрез отказ от регистрация или налагане на санкции. За това с цел превенция при бъдещи спорове е препоръчително след регистрацията на търговска фирма да се осъществи и регистрация на марка, което гарантира в много по-голяма степен правата на търговеца да използва избрано от него обозначение (осигуряващо му пазарни предимства) и възможността му да предотвратява опитите на други лица да използват това обозначение.

В стопанския живот често се налага да се сключват договори, при които едната страна по силата на договора предоставя нещо в аванс, а другата поема насрещно задължение в определен срок да предаде или извърши нещо. Разбира се най-сигурно е страните да изпълнят дължимото в един и същ момент, но когато това не се случва така, едната страна се явява кредитор на другата по отношение на поетото задължение. За гарантиране на изпълнението често пъти се учредява ипотека на имот или реален залог на вещи на длъжника, който предоставя във владение на кредитора определена движима вещ. Обезпечение може да се предостави и под формата на гаранция или чрез поръчителство. Но когато всички тези варианти са неприложими, недостатъчни или неподходящи, законодателят е предвидил и още един вариант за обезпечение – особен залог.

В сравнение с реалния залог при особения залог по правило не се ограничава ползването на заложения актив от длъжника, т.е. няма предаване на имуществото, което служи за обезпечение. В този смисъл за кредитора обезпечението не е така сигурно, както при реалния залог, но отговаря на динамиката на съвременните стопански отношения. Все пак няма пречка страните да договорят предаване на вещта.

Централен регистър на особените залози

Предвид специфичния характер на особения залог за администриране на договорите и действията по тях има създаден специален регистър - Централен регистър на особените залози (ЦРОЗ). Особеният залог влиза в сила по отношение на трети лица от момента на вписването му в ЦРОЗ. В повечето случаи особения залог обезпечава търговски сделки, но не е задължително. Със сключване на договора заложният кредитор получава правото при евентуално неизпълнение на задължението да се удовлетвори по предпочитание от стойността на заложеното имущество (или полученото за него обезщетение по застраховка – ако е погинало). Особеният залог е неделим, т.е. дори да се погаси частично вземането или да се подели между няколко кредитори (например при наследяване), залогът не се променя.

Обекти на особен залог

Видовете обекти на особен залог са: движими вещи (с изключение на кораби и въздухоплавателни средства); вземания; безналични ценни книжа (наличните се залагат като реален залог чрез заложно джиро); дружествени дялове от всякакви търговски дружества; права върху патенти, марки, промишлен дизайн и др. индустриална собственост; предприятие или обособена част от предприятие; съвкупности от самостоятелни обекти (вземания, машини и съоръжения, стоки, материали, безналични ценни книжа).

Особеното на последната категория е, че се залага съвкупността като цяло. В този смисъл обектът на особен залог е динамичен, доколкото постоянно се променя в резултат на търговската дейност. Залогът важи върху всеки един елемент от съвкупността докато не се отдели от нея. Обектите на особен залог върху съвкупности се формулира общо – напр. „всички безналичните ценни книги на дружество Х“, „всички стоки и материали на дружеството” и т.н. Отделните елементи от тази съвкупност могат да се отчуждават от длъжника в дейността му. Едва когато получи съобщение за вписано пристъпване към изпълнение залогодателят не може да отчуждава отделни елементи от съвкупността, но дори и тогава в нея могат да се включват нови елементи, върху които се разпростира залога.

При залог на търговско предприятие ако в договора за залог са описани отделни активи от съвкупността (предпиятието), договорът за залог ще продължава да важи и за тях дори да се отделят от предприятието. Кораби и въздухоплавателни средства не могат да са обект на особен залог, но ако са част от предприятие, което се залага, за тях се прилага Законът за особените залози и подлежат на вписване в съответните специализирани регистри.

При залог на вземане заложното право се простира и върху лихвите по него. За да има дейстиве по отношение на длъжника по вземането залогът върху вземане трябва да му бъде съобщен от залогодателя или заложния кредитор.

Договор за особен залог

За сключване на договор за особен залог е неоходима писмена форма за действителност. Нотариална заверка се изисква само при залог на дял от търговско дружество и залог на предприятие. Особения залог е в сила с подписване на договора, но за да е противопоставим на трети лица трябва да се впише в ЦРОЗ. От датата на вписването се определя поредността на удовлетворяване, ако повече от един кредитор е вписал особен залог.

Някои особени залози, обаче, не се вписват само в ЦРОЗ. Така например залог на безналични ценни книжа се вписва и в Централния депозитар, безналични ДЦК се вписват и в специален регистър, запор върху дялове от търговско дружество се вписват и в Търговския регистър (отбелязва се по партидата на съответния търговец), особен залог върху предприятие се вписва освен в Търговския регистър и в Имотния регистър (ако включва недвижими имоти) и в Централния депозитар (ако включва безналични ценни книги), а залог върху индустриална собственост се вписва и в съответните регистри на Патентното ведомство.

Залогодателят е длъжен да застрахова заложеното имущество, ако е запазил държането му. Но залогодателят може да се разпореди със заложеното имущество, като в този случай застраховката се прекратява. Застраховката се прекратява и когато заложният кредитор продаде вещта като резултат от изпълнение върху заложеното.
При разпореждане или обременяване с тежести на заложеното имущество залогодателят трябва да уведомява заложния кредитор и да вписва сделката в ЦРОЗ. В договора за особен залог може да се впише задължение залогодателя да има право да извършва разпоредителни сделки само след съгласието на кредитора.

Вписване в ЦРОЗ

Договорите за особен залог подлежат на вписване в ЦРОЗ. Освен вписване на договор за особен залог на вписване подлежат и договор за продажба със запазване на собствеността до изплащане на цената, договор за лизинг, залог на търговско предприятие, законен залог в полза на акционерите от емисия ипотечни облигации. На вписване подлежат и действия като запор на имущество, пристъпване към изпълнение, изоставяне на изпълнението, назначаване на управител на заложено предприятие и др. Съответните вписвания в ЦРОЗ могат да се променят, и когато отпаднат причините, поради които са вписани се заличават. ЦРОЗ издава удоствоерения и справки за извършените вписвания. За всички действия се заплаща такса определена по Тарифа на Министерски съвет за държавните такси, събирани от ЦРОЗ по Закона за особените залози (ЗОЗ)

Заявленията се подават лично от заявителя. Същите момогат да се подават и от друго упълномощено лице, но тогава подписите трябва да са нотариално заверени. Заявленията се разглеждат незабавно, а на заявителя се издава потвърждение за вписването. Действието на вписването е 5 години, но този срок може да бъде подновяван със заявление за подновяване.

Договорът за продажаба със запазване на собствеността до получаване на цената, договорът за лизинг и запорът подлежат на вписване в ЦРОЗ, тъй като в противен случай правата им по отношение на това имуществото не могат да се противопоставят на кредитор, в полза на който се учреди особен залог върху продаденото, даденото на лизинг или запорирано имущество.

Изпълнение върху заложеното имущество

С осъществяване на процедурата по изпълнение заложният кредитор се удовлетворява чрез продажба на заложеното имущество. Позитивна (за кредитора) характеристика на особения залог е, че изпълнението представлява извънсъдебно действие. Това действие се развива при спазване на правилата, описани в ЗОЗ, като в определени случаи се сезира съдебен изпълнител. Но за реализацията на имуществото не се изважда изпълнителен лист и не се образува изпълнително производство.

Кредиторът попълва заявление за пристъпване към изпълнение, което се внася в ЦРОЗ. В него се посочва счетоводител за депозитар. Депозитар не може да бъде длъжникът, залогодателят, техен кредитор или управителят на заложеното предприятие, както и съпруг или роднина на някое от посочените лица по права линия - без ограничение, по съребрена линия - до четвърта степен, или по сватовство - до трета степен. Длъжникът се известява за процедурата, като му се изпраща съобщение, съдържащо определени реквизити. В случай, че залогодателят не окаже необходимото съдействие, то кредиторът може въз основа на извлечение от ЦРОЗ за започнатото изпълнение да сезира съдебен изпълнител. Според разпоредбата на чл. 35, ал. 2 от ЗОЗ ако заложеното имущество (или част от него) не се открият у длъжника се пристъпва към събиране на паричната му развностойност.

Тъй като полученото като стойност при продажбата на заложеното имущество може да бъде оспорено от други кредитори на длъжника, най-добре е преди продажбата да се осигури оценка на заложеното от експерт-оценител, за да може да се обезпечи документална защита и писмени доказателства при евентуално оспорване на изпълнението.

Приложимост

Възможността на злогодателя да се разпорежда със заложеното имущество, а също така и да влияе на неговата стойност с поведението си (независимо от задължението му да полага грижата на добрия търговец), правят особеният залог доста несигурно за кредитора обезпечение. За това в повечето случаи учредяването на особен залог има допълнителен характер спрямо други по-надеждни обезпечения, които съответният длъжник е учредил.

адв. Димитър Кавалджиев

Покупката на недвижим имот почти винаги е свързано с подробно проучвaне и сериозни колебания у купувача относно цена и алтернативи. След вземане на решението, обаче, следва да се осъществят предвидените в закона процедури за прехвърляне на собствеността така, че купувачът да се превърне в собственик на избрания имот. Покупката на недвижим имот се отличава от покупката на движими вещи не само по усложнените процедури по прехвълянето, но и по рискове за купувача от правно-административен характер, които могат да доведат до сериозни последици за него в последствие. При това не става въпрос за рискове от откровени и умишлени измами, които представляват престъпления по смисъла на Наказателния кодекс, а за рискове, съпътстващи напълно редовни сделки, но водещи до проблеми в последствие, свързани с реализиране на права, които законодателството урежда.

Рискове при упълномощаване

С възможностите, които законът даде на нотариусите за проверка легитимацията на страните в Системата за проверка на документи за самоличност по конкретна сделка се ограничиха случаите с извършване на сделки чрез фалшиви документи за самоличност. С въвеждането на специалния регистър за пълномощни и завещания, в който всеки нотариус може да направи бърза справка дали дадено пълномощно действително е нотариалано заверено в този вид се ограничиха възможностите и да се спекулира с фалшиви пълномощни. Но съдържанието на пълномощното, с което се прехвърля имот, както и обема на представителната власт продължават да са рисков фактор за потенциални проблеми след сделката. Стабилността на нотариалния акт зависи както от пълномощното на продавача, така и от пълномощното на купувача.

По отношение съдържанието на пълномощното за прехвърляне на имот има редица тълкования, включително и съдебна практика, които по някои въпроси са разнопосочни. Така например спорен е въпросът дали е достатъчно на пълномощника да се даде право да се разпореди с конкретен имот без да се описват съществени елементи от сделката (например цената) или трябва да се опишат подробно съществените елементи от сделката като един вид реквизити на пълномощното. В съдилищата се застъпват и двете становища, а практическото значение за изясняване на дилемата е да се избегне риска определена сделка с недвижим имот да бъде обявена в последствие за недействителна поради липса на представителна власт.

Предвид всичко това при осъществяване на сделка, в която участват пълномощници е добре да се извърши анализ на текста на пълномощното и по възможност да се изисква документът да съдръжа достатъчно подробна информация за покупко-продажбата.  Нотариусът, пред когото се изповядва сделката също изследва представителната власт и правомощията в пълномощното, но предвид спорната съдебна практика по някои въпроси това не е достатъчно да се избегнат всички рискове. За да се внесе по-голяма сигурност в отношенията по прехърляне на недвижим имот във ВКС е образувано тълкователно дело по въпроса за необходимото съдържание на пълномощното, което следва да приключи с решение, задължително за съдилищата (тълкувателно дело № 5/2014 г.)

От друга страна дори пълномощното да е изрядно, подробно и изготвено така, че да не оставя място за съмнения и тълкувания относно представителната власт и правомощията на пълномощника, възможно е упълномощителят да е оттеглил пълномощното си или пък самото пълномощно да бъде обявено в последствие за нищожно поради обстоятелството, че упълномощителят не е разбирал свойството и значението на постъпките си. В тези случай купувачът не става собственик на имота. Все пак ако никой не обяви сделката за нищожна по съдебен ред и купувачът в качеството му на добросъвестен владелец владее имота необезпокоявано в течение на 5 години, той ще го придобие по давност и собствеността му ще се стабилизира.

Проверка на собствеността

Основната цел на купувача при участието му в сделка с недвижим имот е да стане собственик на имота. За да се реализира това трябва и продавачът му да е бил собственик към момента на нотариалното изповядване на сделката, тъй като само тогава може да прехвърли правото на собственост на купувача. Широко разпространено заблуждение е, че когато някой притежава нотариален акт, то той задължително е собственик на имота, посочен в него. Има редица хипотези, при които дори при наличието на редовен нотариален акт посоченото в него лице не е собственик на имота. Така например възможно е сделката, описана в нотариалния акт в последствие да е била обявена за нищожна или да е била унищожена по съдебен ред с влязло в сила решение. В този случай нотариалният акт се превръща само в лист хартия, а действителния собственик на имота е друго лице. За това при сделка с недвижим имот задължително следва да се извърши проверка дали продавачът действително е собственик на имота. Такава проверка се извършва в Имотния регистър към Агенция по вписванията където по партидата на имота и след анализ на всички вписвания се вижда кой е актуалния му собственик.

Покупка от фирма

Когато се купува имот от фирма следва да се извърши проверка не само дали фирмата съществува, но и дали не е в процедура по несъстоятелност или ликвидация. В тези случаи не е невъзможно да се осъществи сделка, но трябва да се проверят редица обстоятелства като например: на каква фаза е производството; дали лицето, което извършва продажбата е законно назначен синдик, респ. ликвидатор; от кога дружеството притежава имота и дали не е закупен в период, в който сделката може да бъде обявена за недействителна и т.н. и т.н. Дали фирмата е в производство по несъстоятелност може да се провери в Търговския регистър, но най-добре е от фирмата –продавач да се изиска удоствоерение, че не е в несъстоятелност, издадено от съда. Възможно е в съда да е подадена молба за обявяване в несъстоятелност на дружеството, но по тази молба все още няма решение. В този случаи в Търговския регистър няма да има отбелязване, но удоствоерението от съда ще покаже наличието на такава молба. Следва да се има предвид, че ако фирмата е в производство по несъстоятелност кредиторите й могат да обявят за недействителни сделки, извършени няколко години назад, ако докажат, че същите са сключени при крайно неизгодни условия, което не е трудно при широко разпространената практика в нотариалния акт да се обявява занижена цена, различна от договорената, с цел заплащане на по-ниски разходи по сделката.

Продажба на имот от съпрузи

Вероятни рискове за купувача могат да възникнат и при продажба на имот от единия от съпрузите без участието на другия. Нотариусът има възможност да провери в систамата на ГРАО какво е семейното положение на продавача, но предварителната проверка и дори изискване продавачът да представи удоствоерение за семейно положение по време на преговорите може да  спести много главоболия. Освен това от известно време съпрузите имат право да избират различен режим на имуществените отношения помежду си, както и да сключват брачни договори, поради което следва да се изиска продавачът да представи и удостоверение от Агенция по вписванията за режима на имуществени отношения между съпрузите. Купувачът също може да извърши тази проверка сам. Всичко това се прави за да се провери дали собственик на имота е единият съпруг или и двамата – т.е. кой трябва да Ви продаде имота. Но дори и собственик на имота да е само единият съпруг и той да има право да прехвърли имота, то ако имотът е със  статут на „семейно жилище“, собственикът пак не може да го прехвърля без съгласието на другия съпруг.
 
Продажба на имот от продавач с дългове

Друг риск при покупка на имот е свързан с наличие на задълженията у продавача. Ако към момента на сделката  той има големи неплатени публични задължения (например за данъци и осигуровки) е възможно държавата (ако не може да събере вземанията си по друг начин) да поиска от съда да обяви сделката с този имот за относително недействителна спрямо нея, тъй като продажбата намалява имуществото на длъжника. За да се избегне такъв риск е добре преди да се закупи имот да се поиска от Продавача да представи удостоверение за липса на ликвидни и изискуеми задължения към държавата – Удостоверение по чл. 87 от ДОПК. Нотариусът няма достъп до такива регистри. Наистина продавачът декларира пред него липсата на публични задължения при изповядване на сделката, но въпреки наличието на наказателна отговорност за деклариране на неверни обстоятелства е възможно да подпише декларацията – умишлено или поради незнание (невнимание).

Продажба на имот при цена, различна от реално договорената

Предвид изложените по-горе рискове от последваща отмяна на продажбата неразумно и неправилно е да се вписва в нотариалния акт цена по-ниска от реално договорената с цел да се платят по-малко данъци и такси при прехвърлянето. Действиетелно се намалява текущото плащане, но ако се стигне до съдебно отстряняване от имота в последствие, то купувачът има право да иска от продавача да му върне цената, която е записана в нотариалния акт, а не реалната цена. Често се практикува разликата до действително уговореното плащане да се впише в нотариалния акт като неустойка в случай на съдебно отстраняване от имота, но и тази практика крие рискове, тъй като е възможно неустойката да бъде обявена от съда за прекомерно голяма и да бъде намалена (особено когато се прехвърля между физически лица). За това най-удачно е да се впише в нотариалния акт действителната продажна цена, а не намалена стойност.

Рискове при покупка на ипотекиран имот

При покупка на имот едно от основните действия, които следва да направи купувачът преди сделката е да извърши проверка в Агенцията по вписванията дали имотът не е обременен с тежести. Това става чрез компютърна справка или (най-добре) чрез подаване на молба за издаване на Удостоверение за тежести на имота. От това удостоверение може да се проследи историята на имота и какви правни действия са извършвани спрямо него, както и какво е актуалното правно състояние, тъй като е въможно да има наложена възбрана, да е учредена ипотека, да има висящ съдебен спор и т.н. и т.н.

Обикновено при наличие на тежести върху имота купувачът се отказва от покупката. Но в дейстивтелност продажба на ипотекиран имот е възможна и често се случва, като парите от продажната цена се използват за вдигане на наличната ипотека.  Купувачът изрично се съгласява имотът да бъде прехвърлен с ипотека, която в последствие да бъде вдигната след като плати.  Разбира се за да се осъществи сделката трябва да не е започнала процедура по публична продан на имота от страна на ипотекарния кредитор.

Рисковете при такава продажба са свързани най-вече с опасността купувачът да бъде излъган и продавачът да не осъществи вдигане на ипотеката с получените от продажбата пари. Тогава купувачът ще се окаже собственик на имот, който всеки момент може да бъде продаден на публична продан. За да се намали опасността от такова развитие на нещата страните трябва подробно да уговорят вдигането на ипотеката и параметрите на цялата процедура в предварителния договор и/или в нотариалния акт по прехвърлянето. Съответната договорка може да бъде скрепена и с неустойки за неизпълнение. Но само  това не е достатъчно за да се избегнат всички рискове при такава покупка.

Купувачът трябва да е сигурен, че парите от получената цена по продажбата на имота ще са достатъчни за погасяване на сумите по кредита – главница, лихви, наказателни лихви при просрочия, такси и други вземания на банката. В противен случай сделката може да се осъществи, но кредиторът (най-често банка) да откаже да вдигне ипотеката. За целта следва да се поиска от кредитора да издаде Гаранционно писмо, в което да впише необходимата сума, при получаването на която ще подпише молба за погасяване на ипотеката.

Дължимата сума следва да се преведе директно по сметка на кредитора (банката), а не по сметка на продавача, тъй като в противен случай той може да не погаси кредита умишлено или пък сметката му да се окаже запорирана. Най-добре е да се договори с банката-кредитор парите по сделката да се преведат по Специална (ЕСКРОУ) сметка, която се разкрива въз основа на тристранно споразумение между купувача, продавача и банката, но за тази сметка се заплащат и немалки такси, които най-често се поемат от купувача.

Рискове при покупка на дарен имот

При покупка на имот от собственик, който е придобил имота чрез дарение също съществуват рискове. Дарителят прехвърля имота безвъзмездно, но законът му дава възможност при определени конкретно посочени условия да отмени дарението. Тази отмяна става по съдебен ред и ако исковата молба за отмяна на дарението е вписана преди прехвърляне на имота, то при  успех на делото имотът отново става собственост на дарителя, назависимо, че междувременно е прехвърлен. Ако обаче няма вписана искова молба, то дори в последствие да се отмени дарението, купувачът ще си остане собственик на имота. Предвид изложеното при покупка на дарен имот е от още по-голямо значение да се извади удостоверение за тежести на имота, с помощта на което да се анализират всички рискове.

Рискове при покупка на имот от публична продан

Често пъти примамени от по-ниска цена хората прибягват до покупка на имот, обявен за продажба на публична продан. Въпреки широко разпространеното мнение за по-голяма сигурност на сделката, такава покупка също крие рискове. Принципно, съдебния изпълнител е длъжен да провери собствеността върху имота и предвид отговорността, която носи за причинени вреди по време на изпълнителното производство, може да се предполага, че е проверил добре собствеността върху имота. Но следва да се има предвид, че задължението за проверка на собствеността не включва задължение на съдебния изпълнител да обявява при продажбата наличието на евентуални ограничени вещни права върху имота (право на ползване, право на строеж, сервитути и пр.). За по-голяма сигурност купувачът на публична продан трябва да извърши самостоятелно обстойна проверка на собствеността преди да вземе решение за участие в публичната продан.

адв. Димитър Кавалджиев

В контекста на съвременните трудови правоотношения много често с цел да си защитят интересите работодателите прибягват до включване на клаузи в трудовите договори, които забраняват, ограничават или затрудняват работниците да работят при друг работодател по време на действието на договора или в определен срок след прекратяването му. Част от тези практики противоречат на закона, но въпреки това продължават да се прилагат. Понякога самите работодатели също са наясно, че нямат право да ограничават служителите по определен начин, но разчитайки на незнание и неувереност у тях прибягват до незаконни клаузи, които в крайна сметка дори се оказват ефективни. Почти винаги заедно със забранителната клауза за извършване на конкурентна дейност се включват и текстове за лоялност и конфиденциалност от страна на работника/служителя, които са законни. Всички тези текстове могат да са инкорпорирани в трудовия договор, но могат и да са под формата на декларация, която работникът/служителят подписва при постъпване на работа или по-късно.

Действително законът допуска работодателите да ограничават служителите си да работят в конкурентни дружества, но само докато са в трудови правоотношения с тях. Забраните за работа при конкурентни работодатели след прекратяване на правоотношеннието сa нищожни. Въпреки това работодателите прибягват до такива клаузи и предвиждат неустойки за неизпълнението им. От друга страна българското законодателство отказва да регулира тези отношения по-подробно.

Работа при конкурентен работодател след напускане

До 1998 г. в Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) се съдържаше разпоредба, според която лице, което е в трудовоправно отношение, не може да извършва конкурентна стопанска дейност за срок от три години след прекратяване на трудовия договор. Но в сегашната уредба такива текстове липсват. Нещо повече – Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) изразява становища, че конкуренцията с бивш работодател е законна. Подобно е становището и на българските съдилища. В практиката на съдилищата значително преобладават решенията, в които се приема, че клаузата за забрана за работа при конкурентен работодател след прекратяване на правоотношениято е нищожна. Нещо повече – съдът разпростира тази нищожност не само върху трудови правоотношения, но и върху граждански правоотношения с конкурентен работодател.

Полемичността на въпроса идва от два противоречащи си принципа в българското право. От една страна това е конституционно установеното право на труд, което не следва да се ограничава, а от друга страна свободата на договаряне, залегнала в гражданския закон и доброволния характер на поемане на такова задължение от работника/служителя.  Чл. 48 от Конституцията прокламира: „Всеки гражданин свободно избира своята професия и място на работа.” Но и свободата на договаряне също не е неограничена – всеки може да се договаря за всичко, стига да не противоречи на закона.

Дискусионно е и доколко предвидените от работодателите неустойки за изпълнение на тези задължения са законни по линия на обстоятелството, че Кодексът на труда като специален нормативен акт в трудовите отношения не предвижда неустойка като хипотеза за имуществена отговорност на работника/служителя. Все пак ЗЗД се прилага субсидиарно и по отношение на трудовите правоотношения, което обуславя възможността в някои случаи да се предвиждат неустойки. За признаването на такива клаузи за действителни има голямо значение и начина на формулирането както на забраната, така и на самата неустойка.

Съдебната практика приема, че работодателят няма право да ограничава работниците си да работят при конкурентен работодател след прекратяване на правотоношението. Най-добре би било ако самият закон регулира тези отношения, при това в унисон със съвременните законодателни практики. Разбира се ако се допусне легално ограничителна клауза, то следва да е при определени законово разписани условия относно време, територия, обезщетение на работника и т.н.

Все пак и при сега действащата нормативна уредба работодателите могат да защитят (поне частично) интересите си, като включат клаузи за конфиденциалност в договорите, които са допустими - включително и за периода след прекратяване на правоотношението. Те могат да оформят в договора текст, че работникът се задължава да не предоставя информация относно клиенти, продукти и услуги на новия си работодател и да не осъществява контакти с досегашни клиенти с цел привличането им към новия работодател. Подобни ограничения относно нелоялна конкуренция биха могли да се скрепят и гарантират с неустойка, въпреки трудностите за доказване на редица факти при реализирането й в последствие.

Извършване на самостоятелна конкурентна дейност след напускане

Същестувава и хипотеза, при която работник напуска и основава собствено конкурентно предприятие или по друг начин извършва конкурентна дейност след напускането си, без да започва работа при конкурентен работодател. Често, обаче, забранителните клаузи на работодателите покриват и тази хипотеза, включвайки изрази от рода „да не извършва по какъвто и да е начин лично или чрез трети лица каквато и да било конкурентна дейност” или „да не осъществява лично, като ЕТ, управител или съдружник в търговско дружество, дейност с предмет, идентичен с дейността на работодателя”. Нищожността на такива уговорки също не подлежи на съмнение. Аргументите, с които се обявяват за нищожни такива клаузи отново са свързани с Конституцията. Чл. 19, ал. 2 от Конституцията гласи: „Законът създава и гарантира на всички граждани и юридически лица еднакви правни условия за стопанска дейност, като предотвратява злоупотребата с монополизма, нелоялната конкуренция и защитава потребителя”. Но и тук клаузи и забрани, въвеждащи ограничения за извършване на действия, които могат да се тълкуват като нелоялна конкуренция (нелоялни практики) по смисъла на актуалното българско законодателство са действителни. Недействителна е само изначалната забрана да се извършва дейност със същия предмет  като на бившия работодател.

Последици от нищожността на клаузите

Нищожността на подобни клаузи обхващат както самата ограничителна клауза, така и предвидената неустойка за неизпълнението й, а така също и евентуално обезщетение, което много често работодателите включват като компенсация на работника или служителя за въздържанието му. Тъй като съответната клауза е нищожна, то както работодателят, така и работникът/служителят няма да могат да претендират сумите, свързани с изпълнение или неизпълнение на тези уговорки.
 
Все пак недействителността на такива клаузи трябва да бъде прогласена от съда във всеки казус. В противен случай е съвсем възможно и вероятно работодателят да претендира парите и при липсата на реакция от страна на работника да го осъди да му ги заплати (или да си извади изпълнителен лист по пътя на заповедните производства при липсата на възражения). За това при предявяване на претенция от работодателя по съдебен ред, другата страна е най-добре да реагира с инцидентен установителен иск за да бъде прогласена нищожността на въпросната клауза и да се отстрани възможността за присъждане на търсените суми.

© Адвокатска кантора
Димитър Кавалджиев

В Република България действат над 500 законови и подзаконови нормативни акта, които предвиждат налагане на глоби, имуществени санкции и принудителни административни мерки по отношение на лица, извършили административни нарушения. Съществуват около 40 административни органа, които на национално и местно ниво са свързани с налагане и изпълнение на административни санкции, а правомощия в тази насока имат и всички общини. В особено големи размери е санкционната дейност на „Пътна полиция“.

Основният вид административно наказание, предвидено в българското законодателство е глобата, която по отношение на юридически лица и еднолични търговци се нарича „имуществена санкция“. Общата уредба на процеса по налагане на глоби е в Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН). Глобите и имуществените санкции се налагат за установено извършено административно нарушение и най-често се изразяват в заплащане на определена сума.

Основен принцип в административно-наказателната материя е принципът на законоустановеност на административните нарушения и наказания – т.е. такива могат да бъдат определяни само със закон. Все пак има две изключения от този принцип. Първо – т.нар. „законова делегация“. Това е хипотезата, при която с правна норма нарушението на закон е обявено общо за наказуемо, а с подзаконов нормативен акт се определят отделни състави на нарушения.  Второ – наредбите, които се приемат от Общинските съвети също могат да съдържат нарушения и санкции.

Обикновено предвидената в нормативните актове глоба или имуществена санкция за определено нарушение се посочва като варираща сума с минимум и максимум, в рамките на който наказващият орган определя глобата. Това предопределя възможността ако в конкретния случай глобата не е определена на минимума Наказателното постановление да се обжалва дори и нарушителя да не отрича извършването на нарушението, претендирайки намаляване размера на санкцията. Понякога санкциите са в особено големи размери - от порядъка на десетки и дори стотици хиляди лева. В тези случаи е особено удачно да се проведе обжалване, дори резултати от него да са само минимизиране на глобата.

Акт за установяване на административно нарушение

Най-често при установяване на административното нарушение контролните органи съставят протокол, в който описват нарушението. Въз основа на данните от протокола  в последствие се издава Акт за установяване на административно нарушение (АУАН), който се връчва на нарушителя. Но АУАН може да се издаде и без да се съставя протокол. Срещу акта в тридневен срок от връчването му могат да се направят възражения по административен ред пред органа, който го е издал. Когато нарушителят откаже да подпише акта същият се подписва от поне още един свидетел, като се отбелязва това обстоятелство. Според закона ако не е съставен АУАН до три месеца от откриване на нарушителя или до една година от извършване на нарушението (за определени нарушения има предвидени други срокове), то административно- наказателно производство не се образува.

Наказателно постановление

Налагането на точната санкция се извършва от ръководителя на съответното ведомство, от обласните управители и кметовете, от овластените длъжностни лица, от съдебните и прокурорските органи или от упълномощени от тях лица. Определянето на глобата става чрез издаване на Наказателно постановление (НП), като наказващият орган взема в предвид възраженията по акта - ако са направени такива. Образуваното административно-наказателно производство се прекратява, ако не е издадено наказателно постановление в шестмесечен срок от съставянето на АУАН.

Съдебно обжалване

Обжалването на НП е възможно в определен срок, след изтичането на който постановлението влиза в сила и глобата подлежи на изпълнение. Срокът започва да тече от връчване на НП и е седем дни. НП може да се обжалва независимо от това дали е използвана правната възможност да се подаде възражение срещу издаденият преди това АУАН или не е подадено такова. При всички видове обжалвания и възразявания по време на процедурата е валиден основния принцип в правото, че положението на обжалващият не може да се влоши.

При обжалване на НП трябва да се провери първо дали съставянето и връчването на АУАН и на самото НП е извършено според всички предвидени в закона изисквания. Така например ЗАНН предвижда АУАН да се съставя в присъствието на нарушителя и на свидетелите, присъствали при извършването или при съставянето му. Както в акта, така и в НП следва да са отразени всички реквизити, които законът предвижда, а именно: данни за съставителя; дата на съставяне; дата, място и описание на  нарушението и пр. Всички тези реквизити са задължителни, тъй като въз основа на тях може да се направи извод дали актът е издаден от компетентен орган, дали не са изтекли 6 месеца от издаването му, дали процедурата се води срещу действителния нарушител (тъй като административно-наказателната отговорност е лична) и т.н.

Принципно по време на обжалването се спира изпълнението на НП и санкцията не се заплаща, докато не влезе в сила. Но за редица нарушения, предвидени в специфични закони, освен санкцията се предвижда с мотивирана заповед да се налагат и Принудителни административни мерки (ПАМ) - например запечатване на обект.  Тази заповед се обжалва отделно по реда на Административно процесуалния кодекс, а не по реда на ЗАНН. Най-често ПАМ подлежат на предварително изпълнение и се осъществяват веднага, но по всяко време по искане на заинтересованото лице съдът може да спре изпълнението им. При някои ПАМ е възможно ако се заплати глобата веднага, преди влизане в силана НП, да се прекрати изпълнението на мярката. Ако в последствие Наказателното постановление бъде отменено, то изплатената сума подлежи на връщане.

Наказателното постановление се обжалва пред районния съд чрез органа, който го е издал, но съдебната практика допуска жалбата да се подаде и директно в съда. При втората хипотеза, която е по-скоро изключение, съдът изисква служебно от органа цялото досие, за да реши делото. Ако жалбата се подаде чрез органа, издал постановлението (каквато е обичайната практика), органът е длъжен в седемдневен срок да препрати цялата преписка в съда. Районният съд разглежда жалбата и насрочва открито заседание, за което призовава страните и свидетелите. С решението си по делото съдът може да отмени, измени или потвърди Наказателното постановление. Това решение на районния съд отново подлежи на обжалване в 14 дневен срок от уведомяването, пред Административния съд, който е последна инстанция. В това последно обжалване (касационно обжалване) вече не се допускат свидетелски показания, а само писмени доказателства.

Важно е да се отбележи, че за обжалването на НП по съдебен ред държавна такса не се дължи, но в хода на процеса могат да възникнат други разноски, които при потвърждаване на НП са за сметка на жалбоподателя (например назначаване на вещо лице). Липсата на държавна такса е допълнителна мотивация за обжалване на НП и гаранция за правата на гражданите. От друга страна при евентуална отмяна на НП направените от жалбоподателя по делото разноски не могат да бъдат поискани от органа, издал постановлението в текущото производство, но могат да бъдат предявени за плащане в отделно производство и по друг ред.

Събиране на глобите и имуществените санкции

Глобите по влезлите в сила санкции се събират в полза на държавата и общините. Всички глоби, наложени по реда на ЗАНН, се погасяват с тригодишна абсолютна погасителна давност, считано от датата на извършване на нарушението. Давността е абсолютна, защото не зависи от спиране или прекъсване на давността и единствено не се прилага, ако преди изтичане на срока е било образувано изпълнително производство.

Влезлите в сила НП, с които са наложени глоби или са присъдени парични обезщетения в полза на държавата, се изпълняват по реда за събиране на държавните вземания. Глобите по влезлите в сила НП се събират от публичните изпълнители при НАП. Държавата и общините могат да възложат събирането на глобата и на частен съдебен изпълнител. Глобата се събира така, както е посочена в НП – т.е. без да се начисляват лихви.

адв. Димитър Кавалджиев

Регистрацията на Едноличен търговец (ЕТ) е най-бързия, най-лесния и най-евтиния начин едно физическо лице да стартира осъществяването на търговска дейност официално.  Това е най-популярната правноорганизационна форма, когато дейността не е свързана с реализиране на големи парични обороти и ангажиране на много персонал. Изборът на тази форма за осъществяване на търговска дейност се асоциира с редица предимства, като:


1.   липсват затормозяващи изисквания за внасяне на капитал,
2.   няма формализиране на решенията на собственика
3.   дейността в общия случай се осъществява при минимални административни разходи.

С регистрацията на ЕТ не възниква ново юридическо лице, а само се разширява правоспособността на физическото лице - собственик.  Това от своя страна е предпоставка за възникване на редица неудобства както приживе, така и при смърт на търговеца и наследяване на предприятието му. Тъй като имуществото на предприятието на ЕТ и имуществото на самото лице са едно цяло и са част от наследствената маса, наследниците (които обикновено са няколко) често се изправят пред предизвикателството да се споразумеят дали и как да продължат дейността му.
 
Продължаване на дейността

След смъртта на ЕТ първата стъпка на наследниците е да се сдобият с Удостоверение за наследници, от което е видно кой наследява търговеца. Ако наследодателят има много дългове, надвишаващи активите му, е най-добре да се направи отказ от наследство, като самият отказ обхваща не само имуществото от предприятието на ЕТ, а цялото имущество на наследодателя.

Ако наследниците все пак решат да поемат ЕТ, те трябва да определят един от тях, който да придобие статут на ЕТ и да продължи дейността на наследодателя. Това най-често става със споразумение, което се заверява нотариално. Съгласно съдебната практика (Решение № 491/22.07.2005 г. по гр. д. № 119/2005 г. ВКС) подобно споразумение е способ за прекратяване на съсобствеността между наследниците по отношение на имуществото на ЕТ като предприятие. Освен чрез споразумение, наследникът, поемащ фирмата може да се определи чрез доброволна или съдебна делба. Самият наследодател също може да е определил приемника на фирмата предварително със завещание.

След като наследниците определят кой поема дейността на ЕТ, избраният наследник подава в Търговския регистър към Агенция по вписванията Заявление – образец А1, с което се стартира процедура за регистрацията му като ЕТ, заедно със Заявление – образец  В1, с което се прехвърля предприятието от наследодателя към наследника. Към старото име на ЕТ се добавя и собственото лично и фамилно (или бащино) име на наследника, а новата фирма получава нов ЕИК. Ако наследникът вече е регистриран като ЕТ, то той няма нужда да подава Заявление – образец А1, а направо може да придобие предприятието, тъй като вече има качеството на търговец. В този случай може да не променя и фирмата си.

Ако ЕТ е имал персонал, при поемане на предприятието от наследника трудовите договори с работниците и/или служителите, работили при наследодателя не се прекратяват, а по силата на чл. 123 КТ правата и задълженията се прехвърлят към новия работодател, за което се уведомява НАП с Уведомление за смяна на работодател.

Заличаване на ЕТ

Ако не желаят да продължат дейността след смъртта на наследодателя, наследниците имат възможност да поискат заличаване на ЕТ и да си разпределят имуществото като част от цялата наследствена маса. В този случай е нужно да спазят установената процедура за заличаване на ЕТ.

Особени случаи

Неприятен проблем възниква ако наследниците искат дейността да не се прекъсва, но всички (или поне пълнолетните от тях)  упражняват дейност или професия и имат статут, които са законово несъвместими с извършване на търговска дейност като ЕТ. Така например работа по служебно правоотношение като държавен служител или по трудов договор в държавна администрация са несъвместими със статут на ЕТ. Евентуално решение в такива случаи е да се учреди ЕООД от желаещият да продължи дейността наследник, който става собственик на капитала на дружеството, но за управител на същото се назначава доверено лице. След това предприятието на ЕТ се прехвърля на новоучреденото ЕООД. За целта все пак „технически” ще се наложи наследникът първо да се впише в Търговския регистър като ЕТ и да поеме предприятието на наследодадателя, а след това да прехвърли поетото предприятие на новоучреденото ЕООД.

Затруднения настъпват и когато наследници са малолетни или непълнолетни лица, които нямат търговска правоспособност и не могат да извършват дейност като ЕТ. В този случай съответните законни представители могат да постъпят по посочения в предходния абзац начин с регистрация на ЕООД или направо да заличат ЕТ на наследодателя.

Данъчно-осигурителни въпроси, проблеми и задължения

След смъртта на наследодателя (Едноличен търговец), наследниците имат задължение да подадат декларация за полученото наследство в шестмесечен срок от смъртта, съгласно чл. 32 от Закона за местните данъци и такси (ЗМДТ). Тази декларация е предвидена в закона при откриване на всяко наследство.

Преди вписване на поемането на ЕТ в Търговския регистър наследникът трябва да уведоми писмено НАП за намерението си да продължи дейността по реда на чл. 77 от ДОПК. В отговор на това уведомление НАП издава удостоверение, което се прилага към документите за Агенция по вписванията. Но срока за издаване на това удостоверение е 60 дни, което значително забавя цялата процедура по вписване на прехвърлянето в Търговския регистър. Често през този период фирмата продължава да действа на пълни обороти, въпреки липсата на вписване и за работата й в този период възникват редица данъчни и осигурителни проблеми, особено ако фирмата не е толкова малка и в нея са назначени работници и служители.

На част от въпросите НАП дава отговор с Разяснение Изх. № 96-00-208 от 09.04.2012 г. Така например ако фирмата има работници/служители и някой от наследниците е поел предприятието като е обективирал това с определени действия (например чрез заверяване на споразумение с другите наследници пред нотариус) или мълчаливо (като е продължил да се грижи за делата на фирмата), то няма пречка осигурителните вноски за персонала да продължат да постъпват по данъчно-осигурителната сметка на починалото лице (наследодател) до вписването на прехвърлянето в Търговския регистър и откриване на нова данъчно-осигурителна сметка на името на наследника. Това се приема за логично, тъй като правата и задълженията на наследодателя вече са приети от наследника с посочените по-горе действия и едно от задълженията му е да заплаща осигуровките и данъците на служителите от фирмата. Теоретично и самият наследник, въпреки, че все още не е вписан в Търговския регистър, също  следва да започне да се осигурява като самоосигуряващо се лице.

Що се отнася до издаваните в горепосочения период фактури (от смъртта на ЕТ до вписване приемането на предприятието от наследника в Търговския регистър), то правилно е те да носят идентификационните данни на наследника, тъй като той вече е приел дейността. Но ако въпреки това фактурите са издавани от името на наследодателя (което се случва най-често), то тези документи също следва да се признаят от данъчните органи, тъй като отразяват приходи, които са за сметка на наследника.

Особено усложнена е ситуацията ако починалият ЕТ е регистриран по ДДС. Съгласно закона дерегистрацията му настъпва с датата на смъртта (чл. 107, т. 2 във връзка с чл. 110, ал. 2, изречение първо от ЗДДС). Но тъй като предприятието на Едноличния търговец е поето по наследство, то в случая е приложима разпоредбата на чл. 10, ал. 3 от ЗДДС (Писмо № 20-19-62 ОТ 08.04.2009 Г.). По силата на тази норма, когато данъчно задължено по закона лице получи стоките или услугите по наследство, то е правоприемник и на всички права и задължения по този закон във връзка с тях, включително на правото на приспадане на данъчен кредит и на задълженията за извършване на корекция на ползвания данъчен кредит. Това е валидно и в периода от смъртта на наследодателя до вписване в Търговския регистър.

Наследникът наследява не само правата, но и задълженията на наследодателя. В тази връзка поемащият предприятието на ЕТ наследява всички публични задължения, възникнали за наследодателя в качеството му на ЕТ. Наследникът няма задължение да подава декларации от името на наследодателя си за времето преди смъртта му (ако последният е пропуснал да ги подаде), но отговаря за възникнали преди това ликвидни и изискуеми задължения на ЕТ. Това може да са задължения за плащане на ДДС, данъци по ЗДДФЛ и др., които самият наследодател е декларирал преживе, но не е платил своевременно. В тази графа поети задължения влизат и начислени суми за данъци и осигуровки за служителите на ЕТ, които наследодателят не е платил навреме, докато е бил жив.

Задълженията за здравни и социални осигуровки на самия починал търговец в качеството му на самоосигуряващо се лице не следва да се заплащат от наследника, тъй като това са лични осигурителни вноски. Съгласно Решение № 10097 от 03.12.2004 г. по адм. дело № 4136/2004 г. на ВАС, I отд., тези осигурителни вноски се правят с оглед бъдещо несигурно събитие и правата, които осигуреното лице черпи с осигуряването се прекратяват със смъртта му. Поради това тези задължения не се наследяват от наследника.