Безспорно, една от основните цели на промените в чл.19 от ДОПК, е да ограничи възможностите за злоупотреби и отклонение от данъчно облагане, като дисциплинира, както управителите, така и собствениците на дружества, които под риск от лична отговорност, следва своевременно да погасяват данъчните задължения на притежаваните от тях дружества, както и да избягват тяхното ползване с цел данъчни измами. Досега в повечето случаи недобросъвестни собственици на дружества, избягваха да съдействат на данъчната администрация да събере данъчните си задължения, просто като прехвърляха дружествата си на малоимотни лица. Сега това тяхно поведение би се счело по силата на закона като недобросъвестно участие в гражданския оборот и съответно основание за носене на лична отговорност за установените и несъбрани данъчни задължения на притежаваното от тях юридическо лице.
Въпросните промени обаче, бяха подложени на сериозна критика от специалистите по данъчно и търговско право. Изтъкнаха се сериозни аргументи и опасения, че новоприетите норми, пряко нарушават например основния принцип за имуществената отговорност на съдружниците в капиталови дружества. Всеизвестен факт е, че в целият цивилизован свят участниците в капиталови дружества нe отговарят за техните задължения с личното си имущество.
Нещо повече, изказаха се според мен добре аргументирани мнения, че гласуваните промени на чл. 19 от ДОПК, са сбъркани още на концептуално ниво и третират проблема с възпрепятстването на данъчната администрация да събере вземанията си по неправилен начин. Очевидно при изготвянето и приемането на новите текстове не е отчетен простият факт, че възможността на държавата да събере своите вземания от дружеството по никакъв начин не зависи от това кой е съдружник или акционер в него. Тази възможност зависи единствено от това какво имущество притежава самото дружество, както и дали то има други привилегировани кредитори.
Поради това, на концептуално ниво усилията за предотвратяване на злоупотреби следва да бъдат насочени към ограничаване на възможностите за недобросъвестно разпореждане с притежаваното от дружеството имущество, а не със собствеността върху самото дружество.
Според повечето колеги недопустимо е да се търси имуществена отговорност от едно лице затова, че е прехвърлило дружествените си дялове. В случай, че е извършил престъпление или административно нарушение, собственикът би следвало да носи наказателна или административно наказателна отговорност, независимо дали е прехвърлил участието си в дружеството или не.
Въпреки, че горепосочените аргументи са пределно ясни и разбираеми според мен за всеки третокурсник по право, законодателя приема чл. 19 от ДОПК в сегашния си вид, очевидно възприел принципно грешната теза, че чрез промяна на собствеността върху капитала може да бъде избегнато установяването или плащането на данъчни задължения на едно дружество. И естествено се опитва да санкционира или предотврати това поведение, като вменява отговорност на лицето, което се е разпоредило с дяловете си от капитала на това дружество, но само в определени хипотези, в които изрично се приема, че собственикът е действал недобросъвестно.
Така наред с укриването на факти и обстоятелства от данъчната администрация в новата уредба на чл. 19 от ДОПК са предвидени и други действия извършването на които може да доведе до ангажиране на лична отговорност за чужди задължения. Това са преди всичко различните форми на разпореждане с парични средства или имущество на дружеството представляващи скрито разпределение на печалбата или изплащане на дивидент, както и действия, свързани с обременяване с тежести на имуществото на дружеството за обезпечаване на чужд дълг и то бъде осребрено в полза на третото лице. Следва да се има предвид, че лична отговорност по реда на чл. 19 от ДОПК може да се търси само ако се установи по категоричен начин, че въпросните действия са извършени лично и недобросъвестно, с цел намаляване на имуществото на дружеството и вследствие на това намяляване са останали негови непогасени публични задължения.
Така например за недобросъвестно разпореждане с имущество и парични средства на дружеството отговарят освен управителите и пълномощниците още и мажоритарните съдружници и акционери, които са взимали решения във връзка с това разпореждане (чл.19, ал.3 от ДОПК). Освен да са участвали във вземането на решенията обаче, законът изисква те да са действали и недобросъвестно. Така съгласно ал.10, смята се, че е налице недобросъвестност, когато действието е извършено след деклариране и/или установяване на задълженията до една година от декларирането и/или издаването на акта за установяване на задължението. Текста на ал.10 касае обаче само недобросъвестно разпореждане с имущество на дружеството, но не и с продажба на дялове и акции. Както ще видим по-долу недобросъвестност при разпореждането с дялове и акции се презюмира в два случая. Единият е по ал. 5, при наличие на предпоставките визирани в тази норма и другият е по ал.11, когато разпореждането е станало след като има образувано производство за данъчен контрол.
От анализа на въпросните разпоредбите на ал.10 и ал.11, можем да заключим, че след образуване на контролно данъчно производство, всички действия извършени от управители, пълномощници и собственици по отчуждаване на имущество или части от капитала на дружеството ще се считат за недобросъвестни. От друга страна обаче след деклариране и/или установяване на задълженията на дружеството за недобросъвестни ще се считат действията само по разпореждане със средства или имущество на дружеството, но не и с части от неговият капитал.
Според първата редакция на чл.19, ал.5 от ДОПК в сила от 04.08.2017 г. до 21.11.2017 г. недобросъвестно разпореждане с дялове беше налице, когато собственик се е разпоредил с дяловете си при условие, че знаел, че дружеството е свръхзадлъжняло или неплатежоспособно и разпореждането е извършено преди обявяването на несъстоятелност или отхвърлянето на искането за обявяване в несъстоятелност.
Тази нормативна уредба понесе значителни критики, което съответно предопредели и нейната корекция или по-скоро прецизиране. По-принцип знанието за настъпила неплатежоспособност или свръхзадълженост е факт, който се доказва изключително трудно. Неплатежоспособност и свръхзадлъжнялост се доказват обикновено след извършена финансово- счетоводна експертиза и то в съдебно производство по откриване на производство по несъстоятелност. Чисто юридически погледнато, едно дружество би се считало за неплатежоспособно или свръхзадължено, когато това е установено от съда с решение за откриване на производство по несъстоятелност. Естествено няма как да има знание за неплатежоспособност, дори когато искането за обявяване в несъстоятелност е отхвърлено, тъй като основната хипотеза, в която може да бъде отхвърлено това искане, е именно когато съдът установи, че дружеството обективно не е неплатежоспособно или свръхзадължено. Очевидно няма как да се очаква от собственика на едно дружество да знае, че то е неплатежоспособно, макар според съда това да не е така.
Ето защо, с влезлите в сила промени от 21.11.2017 г. законодателят предвиди освен знанието на собственика, който е безспорно субективен критерии и два обективни критерия, единият от които следва да е налице. Първият е длъжникът собственоръчно да е подал молба за откриване на производство по несъстоятелност и вторият е да има вписано решение на съда по несъстоятелността за откриване на производство по несъстоятелност на длъжника. Недобросъвестност на собственика се предполага когато разпореждането е направено преди по-ранната от двете дати.
Предвидено е и отпадане на отговорността на собственика в ал. 7 когато съдът по несъстоятелността прекрати производството по несъстоятелност поради утвърждаване на план за оздравяване или въз основа на договор за уреждане на плащането на паричните задължения по чл. 740 от Търговския закон.
