Поемане на дълг

Способи за заместване на длъжника: активна и пасивна новация. Гражданският оборот е наложил да се създаде възможност, при която да се запази съществуващото облигационно правоотношение, когато се сменя пасивната страна по него.

Правна уредба:
Чл. 101. Трето лице може да встъпи като съдлъжник в определено задължение по съглашение с кредитора или с длъжника. Ако кредиторът е одобрил съглашението за встъпване, то не може да бъде отменено или изменено без негово съгласие. Първоначалният длъжник и встъпилото лице отговарят към кредитора като солидарни длъжници.
Чл. 102. Трето лице може да замести длъжника само с изрично съгласие на кредитора. Заместеният длъжник се освобождава от отговорност към кредитора.
Обезпеченията, дадени от трети лица, се погасяват, ако те не се съгласят тези обезпечения да служат за новия длъжник. Залогът и ипотеката, дадени от първоначалния длъжник, остават в сила.
Новият длъжник може да противопостави на кредитора възраженията, които е имал старият длъжник, произтичащи от прехвърленото правоотношение.

ПРИЕМАНЕ НА ИЗПЪЛНЕНИЕТО

Приемането на изпълнението е договор, с който едно трето лице се задължава към длъжника да изпълни вместо него или да поеме задължението му към кредитора. Това е договор, който не е уреден по нашето право, но сключването му е допустимо, съгласно чл.9 ЗЗД. Този договор не дава възможност на кредитора да иска изпълнение от лицето, което се е задължило към длъжника.
Поемането на дълг познава две хипотези:
1.    Встъпване в дълг - чл.101 ЗЗД. Договор, по силата на който трето лице се съгласява да поеме едно съществуващо задължение като солидарен длъжник. Законодателството познава две разновидности на встъпването в дълг с оглед на страните:
1.1.    договор, между третото лице (нов длъжник) и кредиторът - този договор е неформален и със свободно установено от страните съдържание. Съгласието на стария длъжник не е необходимо, тъй като появата на един нов длъжник е в негов интерес. Този договор обаче изисква една предпоставка за действителност - наличието на действителен стар дълг. Отсъствието на такъв дълг прави договора за встъпване в чужд дълг нищожен поради липса на предмет и основание. Встъпването в дълг като договор между кредитора И третото лице прилича на поръчителството, но се отличава от него в две  насоки:
1.1.1.    задължението на новия длъжник при встъпването в дълг е самостоятелно, а не акцесорно;
1.1.2.    новото задължение е идентично по правило по обем и съдържание на старото, докато при поръчителството законът познава и допуска възможност поръчителят да се задължи за по-малко и при по-леки условия от главния длъжник.
1.2.    договор между стария и новия длъжник - този договор е неформален и със свободно установено от страните съдържание. Също така изисква за своята действителност наличието на действителен стар дълг. Особеното е, че договорът се сключва като такъв между стария и новия длъжник, а не между новия длъжник и кредитора. Очевидно е, че един такъв договор няма действие за кредитора, който не е страна по него. За да породи действие за кредитора този договор трябва да бъде одобрен от него. Всъщност встъпването в дълг при тази хипотеза е договор в полза на трето лице, договор между стария и новия длъжник в полза на кредитора и се подчинява изцяло на правилата на договора в полза на трето лице. Съглашението между стария и новия длъжник може да бъде изменено и уговорката в полза на кредитора може да бъде дори отменена до одобряването, а след това вече няма да бъде възможно.
И в двете хипотези обаче встъпването в дълг поражда едни и същи правни последици - кредиторът получава още един длъжник. Обемът и условието на двете задължения по правило е едно и също. Отношенията между стария и новия длъжник и кредитора от една страна и вътрешното отношение между стария и новия длъжник от друга страна, се подчиняват изцяло на правилата за солидарността.
2.    Заместване в дълг - чл.102 ЗЗД. Договор, по силата на който едно задължение се поема от трето лице, а старият длъжник се освобождава от него. Този договор, също както и встъпването в дълг може да бъде сключен по два начина:
2.1.    договор между новия длъжник и кредитора - този договор е неформален и съдържанието му се определя свободно от страните. Законът обаче изисква изявлението на кредитора да бъде изрично, а не с конклудентни действия. Одобрение или разрешение от страна на длъжника не е необходимо, тъй като длъжникът се освобождава от задължението си. Предпоставка за действителността на договора и в този случай е наличието на действителен стар дълг. Този договор прилича на експромисията (на пасивната субективна новация, със страни третото лице и кредитора). Но за разлика от експромисията при заместването в дълг се запазва старото правоотношение (при експромисията има, а тук няма новация).
2.2.    договор между стария и новия длъжник (третото лице) - този договор също е неформален, със свободно установено от страните съдържание. Изисква като предпоставка за своята действителност наличието на действителен стар дълг, но тъй като кредиторът не е страна по това съглашение той не може да има сила за него. Затова е необходимо кредиторът да даде изричното си съгласие. Разбира се кредиторът може и да се откаже и да не приеме, да откаже заместването в дълг и то няма да породи действие.

ДЕЙСТВИЕ НА ИЗЯВЛЕНИЕТО НА КРЕДИТОРА.

Традиционно се приема, че изявлението на кредитора, с което той се съгласява за заместването в дълг има обратно действие, т.е. не от момента, от който то е получено от страните, а от момента, в който страните са постигнали съгласие. Калайджиев смята, че това мнение не би могло да бъде споделено, защото липсва норма, която да урежда обратното действие, а обратното действие като такова е изключение.
Според Кожухаров ако кредиторът не даде съгласието си, ако откаже заместването в дълг между стария и новия длъжник, възниквало съглашението "поемане на изпълнението" няма наличие на правна норма за това - в случая става дума за конверсия, а тази конверсия може да не отговаря на волята на стария и новия длъжник. Така че конвертирането на заместването в дълг в поемане на изпълнението е допустимо само, ако съответства на волята на страните, а не ex lege. Това означава, че трябва да се изследва волята на страните.

ПРОБЛЕМЪТ ЗА ОСНОВАНИЕТО

Кожухаров приема, че заместването в дълг е абстрактна сделка и основание за това се открива в правилото на чл.102/3: Новият длъжник може да противопостави на кредитора възраженията, които е имал старият длъжник, произтичащи от прехвърленото правоотношение.
Следователно argumentum a contrario новият длъжник не може да противопостави на кредитора личните възражения на стария длъжник от една страна (което е безспорно) и от друга страна новият длъжник не може да противопостави на кредитора и възраженията от вътрешните отношения между стария и новия длъжник. Това е така, но проблемът дали заместването в дълг е абстрактна сделка не може да бъде решен еднозначно в двете конструкции: когато заместването в дълг е договор между стария и новия длъжник, в такъв случай забраната на законодателя новият длъжник да противопоставя на кредитора означава, че новият длъжник не може да противопостави на кредитора и възражението за липса на основание по този договор. И понеже всъщност заместването в дълг е договор между стария и новия длъжник (кредиторът не е страна) и след като не може да се противопоставя такова възражение това означава, че договорът е абстрактен, защото по този начин на практика основанието се елиминира ex lege. Но когато заместването в дълг е договор между новия длъжник и кредитора тогава основанието трябва да се разглежда на плоскостта кредитор-нов длъжник, а не на плоскостта стар-нов длъжник или стар длъжник-кредитор. Затова в този случай заместването в дълг може да бъде каузален, а може да бъде и абстрактен договор, в зависимост от това как страните са уредили своите отношения. Но по презумпция този договор не е абстрактен, напротив по силата на правилото на чл.26/2 по презумпция в тази хипотеза договорът е каузален.

ДЕЙСТВИЕ НА ЗАМЕСТВАНЕТО В ДЪЛГ

Най-важната последица е, че задължението преминава върху нов длъжник. Правоотношението се запазва, но става смяна на длъжниците. Правоотношението се запазва такова, каквото то е било към момента на сключването на договора за заместване в дълг. Затова новият длъжник може да противопостави на кредитора всички възражения, освен тези, които имат строго личен характер, по самото правоотношение. Новият длъжник не може да противопостави на кредитора онези възражения на стария длъжник, от които той се е отказал преди заместването в дълг. Новият длъжник поема задължението такова, каквото то е в момента на сключването на договора. Ако в това задължение са настъпили някакви изменения преди заместването в дълг, те няма да имат значение за новия длъжник. Освен това новият длъжник не може да прихваща задължението си с насрещно вземане на стария длъжник, защото липсва идентичност на страните. Такова възражение може да се прави при цесията, т.е. там изискването за идентичност на субектите, за насрещност на задълженията познава изключение и цедираният длъжник може да прихваща с вземане, което има към цедента задължението си към цесионера. Има специално правило в закона, което допуска това - чл.103/3. Може да бъде нарушено изискването за насрещност: Ако длъжникът се е съгласил с прехвърлянето на вземането, той не може да прихване задължението си срещу свое вземане към предишния кредитор.
При заместването в дълг обаче няма такова специално правило и затова новият длъжник не може да прихваща задължението си с вземане на стария длъжник.
Давността продължава да тече, тя не се променя от заместването в дълг, тъй като самото правоотношение се запазва.
Запазват се и някои акцесорни правоотношения, които не засягат интереса на третите лица. Напр. запазват се залогът и ипотеката, дадени от самия длъжник (за разлика от новацията, където нищо не се запазва и възниква ново правоотношение). Когато залогът и ипотеката, дадени от старият длъжник се запазват той вече продължава да дължи, но не в качеството си на длъжник, а на трето лице. Запазват се и други акцесорни права, които не засягат интереса на трети лица: лихви, неустойки и т.н.
Обезпеченията, дадени от трети лица обаче се прекратяват по право. Това правило е създадено, за да бъде защитен интересът на тези трети лица. Ако пожелаят разбира се те могат да запазят тези обезпечения (поръчителства, залози и ипотеки, гаранции и т.н. от трети лица).
Особените привилегии, ако са свързани с вещи на стария длъжник се запазват. Ако са свързани с вещи на трети лица се прекратяват. Проблемът дали се запазват или не общите привилегии е спорен: Калайджиев е по-склонен да смята, че те се запазват.

ПОЕМАНЕ НА ИПОТЕЧНО ЗАДЪЛЖЕНИЕ

Правна уредба:
Чл. 175. С извършването на публична продан на имота всички ипотеки върху него, както и всички вещни права, учредени след първата ипотека, се погасяват. Ипотекарните кредитори имат право на предпочтително удовлетворение от цената по реда на ипотеките си.
(Ал. 2, доп. - ДВ, бр. 34 от 2000 г., в сила от 1.01.2001 г.) Ипотеката може да се запази при публичната продан на имота, ако купувачът, по съгласие с ипотекарния кредитор, поеме обезпеченото задължение. В такъв случай протоколът, с който съдебният изпълнител констатира това съгласие, се отбелязва към вписването в имотния регистър.
На публична продан се продава ипотекиран имот. Публичната продан погасява всички ипотеки, защото никой не би си купил имот на публична продан, който е ипотекиран. Възможно е купувачът на имота по съглашение с ипотекарния кредитор да се съгласи да поеме ипотеката, т.е. да се съгласи тази ипотека да остане върху този имот. Това е едно съглашение, което много прилича на заместването  в дълг, но страните са евентуално трето лице и кредитора. Тук има специални изисквания, на които трябва да отговаря това съглашение - то трябва да бъде удостоверено в протокола на съдия-изпълнителя, а това, което се отнася до поемането на задължението трябва да се впише в нотариата, за да има действие за ипотеката. Проблемът е: ако се тълкува буквално закона (чл.175) може да се достигне до извода, че третото лице-купувач поема не само ипотеката, но и задължението, което тя обезпечава. Калайджиев, Кожухаров и Венедиков - ако не се уговори това специално третото лице-купувач на имота не замества длъжника в дълга, а поема само ипотечната тежест.

ПРЕХВЪРЛЯНЕ НА ПРАВООТНОШЕНИЕ

Възможно е правоотношението да бъде двустранно и двете страни по него да бъдат едновременно и длъжници и кредитори. Допустимо ли е страната по такова правоотношение да прехвърли както задълженията си, така и правата си по правоотношението? Отговорът е "да". Това не е изрично уредено в закона, но следва от чл.9 ЗЗД. Разбира се едно такова съглашение ще представлява и трябва да отговаря едновременно на изискванията и за цесия, и за заместване в дълг. Т.е. това ще бъде един смесен договор, който в своето съдържание ще включва и уговорки за цесия и за заместване в дълг. Допустимостта на такова съглашение се извежда и от чл.15 ТЗ, който допуска прехвърлянето на търговско предприятие. А търговското предприятие е една съвкупност от права, задължения и фактически отношения. След като може по-голямото допустимо е и по-малкото: да бъдат прехвърлени правата и задълженията на едно лице само по едно правоотношение.