Съгласно чл.123 и 124 от Търговския закон (ТЗ) право и задължение на съдружниците в ООД е да участват в управлението на дружеството и във взимането на решения от неговото общо събрание, както и да оказват съдействие за осъществяване на дейността му. Освен това няма нормативен регламент, който да ограничава съдружниците в качеството си на физически лица да сключват с дружеството, на което са съсобственици или едноличен собственик, договори за дейности или услуги, извършвани с личен труд. Въпреки това доскоро липсваше яснота кои такива действия и услуги представляват независима икономическа дейност по смисъла на ЗДДС, която осъществявана редовно и по занятие срещу възнаграждение формира облагаем оборот за целите на задължителната им регистрация по закона.

Обща нормативна постановка
Много юристи, включително и от Европейския съд, са на мнение, че дейността, осъществявана от съдружниците в полза на дружеството им, не е независима икономическа дейност. В самия ЗДДС няма изрична разпоредба, която да позволява действията и услуги, извършвани от съдружниците в полза на дружествата им срещу възнаграждение, да се изключи категорично от обхвата на тази дейност. По силата на чл. 3, ал. 3, т. 1 и 2 от закона от нея са изключени само дейностите по управление и контрол на дружествата, осъществявани от физически лица, които не са ЕТ, и дейностите по трудови и приравнени на тях правоотношения. Това предполага ясно разграничаване на правните основания, въз основа на които съдружниците в ООД получават възнаграждения за дейности и услуги, извършвани от тях в полза дружествата им.

Нормативно определената правна форма на договорите за управление
Право и задължение на съдружника е да участва в управлението на дружеството, но управителят му е този, който има правото да организира и ръководи дейността му срещу възнаграждение, като отношенията между него и дружеството се уреждат с договор за възлагане на управлението. При това разпоредбата на чл. 141, ал. 6 от ТЗ относно правната форма, в която следва да се сключват договорите за управление на дружествата, е еднозначна. Тя определя, че: “Отношенията между дружеството и управителя се уреждат с договор за възлагане на управлението. Договорът се сключва в писмена форма от името на дружеството чрез лице, оправомощено от общото събрание на съдружниците или от едноличния собственик”. Ако подобен договор липсва, включително и за дължимост на възнаграждение, за действията по обикновеното управление формално не се дължи плащане, т.е. липсва нормативно основание да се получава и отчита такова възнаграждение.

Въпреки този изричен текст на ТЗ, в стопанската ни практика съществува пълно незачитане на неговата разпоредба, включително и от Агенцията по вписванията, която вписва управителите на дружествата без наличието на такива договори, поради което липсата на законосъобразни договорености между дружествата и лицата, на които е възложено управлението и контрола им, у нас е масова практика.

Тя противоречи не само на ТЗ, но и на формулировката на б.”з” от дефиницията на понятието “Трудови правоотношения” в т. 26, на § 1 на ДР от ЗДДФЛ, по силата на която правоотношенията по договори за управление и контрол бяха приравнени на трудови. В нея изрично присъства изразът “възнагражденията по такива договори”, което потвърждава, че за доказване на доход от дейност по управление е необходимо наличието на договор в предвидената от закона форма, с ясно определено в него възнаграждение, ред за изплащането му, надлежното му осчетоводяване и деклариране от получателя. В тази връзка заслужава да се отбележи становището, изразено от НАП в писмо изх. № 24-00-7 от 25.02. 2010 г., във връзка с осигурителните задължения на съдружниците.

Наличието на такива договори е от значение и за основанията за данъчното третиране на дейностите за управление и контрол по смисъла на ЗДДС.

Данъчно третиране по ЗДДС на договорите за управление и контрол на ООД
Чрез допълнението в б.”з” към дефиницията на понятието “Трудови правоотношения” в т. 26, на § 1 на ДР от ЗДДФЛ в сила от 1 януари 2008 г. правоотношенията между дружествата и лицата, на които е възложено тяхното управление и контрол, бяха приравнени на трудови. В резултат на това по силата на чл. 3, ал. 3, т. 1 от ЗДДС дейността по управлението и контрола, осъществявано от физическите лица - еднолични собственици или съсобственици в дружествата, бе изрично изключена от обхвата на независима икономическа дейност по смисъла на ЗДДС. Възнагражденията по тези договори не пораждат облагаем оборот за целите на задължителната регистрация на лицата по ЗДДС, независимо от техния размер. Очевидно е обаче, че за да се третират данъчно, така както регламентира законът, взаимоотношенията между дружествата и управителите им също трябва да бъдат документирани така, както предвижда законът.

Данъчното третиране на други дейности и услуги, извършвани от съдружниците в полза на дружествата
В много от дружествата освен дейности по управление и контрол съдружниците изпълняват в тяхна полза и други дейности и услуги. До края на 2009 г. експертите на НАП поддържаха становището, че извършването на дейност или услуги от физическо лице по договор, сключени с дружеството, в което лицето е съдружник, е дейност, извършвана от него редовно и по занятие. Следователно по смисъла на ЗДДС е независима икономическа дейност, така както би била, ако се извършва от което и да е трето лице и формира облагаем оборот за задължителна регистрация. Според тях това е така дори и тогава, когато квалификацията на лицето съвпада с основния предмет на дейността на дружеството му и на практика той осъществява голяма част от нея.

Проблемът с данъчното третиране по ЗДДС на тези договори намери нормативно решение с текста на буква ”и”, който бе добавен към т. 26 от § 1 на ДР от ЗДДФЛ. Той е в сила от 1 януари 2010 г. и в съответствие с него правоотношенията между съдружниците и дружествата за положен в тях личен труд бяха приравнени на трудови, независимо от основанието за тяхното възникване.

Въпреки че допълнението цели да ограничи приспадането на необлагаемите разходи от възнагражденията на съдружниците за положения от тях личен труд в дружествата им, на практика то даде и нормативно основание техните действия да бъдат изключени от обхвата на независимата дейност. В резултат на това от началото на 2010 г. съгласно чл. 3, ал. 3, т. 1 от ЗДДС дейностите и услугите, извършвани с личен труд от съдружниците в дружествата, на които са собственици или съсобственици, не представляват независима икономическа дейност по смисъла на ЗДДС и не водят до формиране на облагаем оборот за задължителната им регистрация по ДДС. Въз основа на това за онези от тях, които са регистрирани, възниква основание за дерегистрация по избор (чл. 108, ал. 1, т. 1 от закона).

Данъчно третиране на дейностите и услугите, извършвани от съдружниците преди 01.01.2010 г.
Въпросът относно данъчното третиране по ЗДДС на дейностите и услугите, извършвани от съдружниците с личен труд до 31.12.2009 г., от които са имали постоянни доходи, но не са подали заявление за регистрация, остава открит. Поради това при ревизии на съответните данъчни периоди органите по приходите може да приложат правото си да налагат санкции. В много от случаите това може да бъде оспорено, тъй като по отношение на санкциите при тях ще са в сила разпоредбите на Закона за административните нарушения и наказания. В тази връзка интерес представлява текстът на чл. 3, ал. 2 от закона, според който: “Ако до влизане в сила на наказателното постановление последват различни нормативни разпоредби, прилага се онази от тях, която е по-благоприятна за нарушителя”.