Във връзка с Ваше писмено запитване, заведено с Вх. № 20-00-472/03.08.2010 г. по описа на дирекция „Обжалване и управление на изпълнението” София, относно осигуряване на управление на ООД с договор за управление и контрол без уговорено възнаграждение, изразяваме следното становище:
Основаващо за възникване на осигуряването е упражняването на трудова дейност. Трудова дейност е всяко действие, което има отношение с функционирането на дружеството.
На основание чл. 10 от Кодекса за социално осигуряване /КСО/, осигуряването възниква от деня, в който лицата започват трудова дейност по чл. 4 или 4а от КСО и продължава до прекратяването и.
Договор за управление е този договор, с който се предава управлението на едно предприятие като съвкупност от права, задължения и фактически отношения, а управителят се задължава срещу определено възнаграждение да постигне определени стопански резултати в рамките на договорения срок /респективно – безсрочно/.
Такъв договор се счита за сключен и само по силата на съдебно решение, в което съответното лице е посочено като управител- срещу заплащане на възнаграждение.
Осигурителните вноски за лицата по чл. 4, ал. 1, т.7 се дължат върху получените, включително начислените и неизплатените, брутни месечни възнаграждения или неначислените месечни възнаграждения, но върху не по-малко от минималния осигурителен доход по ал. 2, т. 3 от Кодекса.
В случаите, в които по договора не е договорено възнаграждение, осигурителни вноски не се дължат.
Лицата, които упражняват трудова дейност като съдружници в търговски дружества са задължително осигурени за инвалидност поради общо заболяване за старост и за смърт /чл. 4, ал. 3, т. 2 от КСО/. По свой избор могат да се осигурят и за общо заболяване и майчинство, съгласно чл. 4, ал. 4 от КСО.
Съгласно нормативната уредба , регламентираща социалното осигуряване няма пречка договор за управление и контрол на дружеството да се сключи със съдружник в същото.
Обръщаме Ви внимание, че ако съдружникът упражнява трудова дейност в дружеството извън дейността по управление и контрол, следва да се осигурява по реда на чл. 4, ал. 3, т. 2 от КСО.
В случай, че по ДУК не е уговорено възнаграждение и лицето не упражнява трудова дейност извън дейността по управление и контрол или не е съдружник в дружеството, същото не попада в обхвата на чл. 4 от КСО и не подлежи на осигуряване.

Директор Дирекция ОУИ София
/Ал. Георгиев/

Например, в нашето събирателно дружество (СД) се предоставят от касата парични средства на управителя - съдружник за закупуване на различни материали, включително и от чужбина. Предоставените му суми са над 15 000 лева. В определени случаи управителят закупува материали от доставчици, с които нямаме подписани договори (инцидентни доставки), като всички плащания, извършени от него в брой са под 15 000 лева. В други случаи се налага да възстанови получената сума като подотчетно лице в касата, като сумата може да бъде и над 15 000 лева. В тези ситуации има ли нарушение на ЗОПБ?

 

 

Отговор: Александра Атанасова, адвокат, доц. д- р Людмила Мермерска, данъчен консултант

 

 

Съгласно чл.  3, ал. 3 на ЗОПБ плащанията на територията на страната се извършват само чрез превод или внасяне по платежна сметка, когато са:
1. на стойност, равна на или надвишаваща 15 000 лв.;
2. на стойност под 15 000 лв., представляваща част от парична престация по договор, чиято стойност е равна на или надвишава 15 000 лв.

 

Законът визира всички плащания, като ЗОПБ не изисква  основанието за плащането задължително да е търговска сделка.

 

Ограниченията при прилагането на ЗОПБ са изрично изброени:
1. тегленето и внасянето на пари в брой от/в собствени платежни сметки;
2. тегленето и внасянето на пари в брой от/в сметки на недееспособни и ограничено дееспособни лица, на съпрузи и роднини по права линия;
3. сделките с чуждестранна валута в наличност по занятие;
4. операциите с банкноти и монети, страна по които е Българската народна банка;
5. замяната от банки на повредени български банкноти и монети;
6. изплащането на трудови възнаграждения по смисъла на Кодекса на труда (чл. 2, ал .1 от ЗОПБ).

 

Следователно ЗОПБ се прилага при всяко плащане на територията на страната независимо дали е свързано с търговка сделка или не, с изключение на изрично изброените по - горе случаи.

 

Понятието “плащане” не е дефинирано нито в ЗОПБ, нито в друг нормативен акт.

 

В такива случаи съгласно чл. 46, ал. 1 от Закона за нормативните актове, ако са неясни, се тълкуват в смисъла, който най-много отговаря на други разпоредби, на целта на тълкувания акт и на основните начала на правото на Република България.

 

В случая, имайки предвид характера на изброените в чл. 2, ал. 1 от ЗОПБ изключения, считаме, че следва да се приеме, че целта на тълкувания акт е да се обхванат всички операции с парични средства на територията на страната, а не само случаите ограничени според:
• смисъла, в който се разбира термина “плащане” в облигационното право - като насрещна престация, т.е. изпълнение на насрещно задължение и
• смисъла, вложен в  дефиницията на глагола “плащам” – “давам някому пари срещу нещо, което той ми е отстъпил, или срещу услуга,  дадена в Българския тълковен речник,  изд. "Наука и изкуство", С., 1973 г.
 

В този смисъл е и Указание относно прилагането на Закона за ограничаване на плащанията в брой, издадено от министъра на финансите (УК-3 от 04. 04. 2011 г.), в началото на т. 1 от Раздел ІІІ, на което е посочено, че:

 

“ЗОПБ регламентира ограничаването на всички плащания в гражданския и стопански оборот на страната, поради което вида на сделките, договорите или операциите по принцип не е от значение по отношение обхвата на закона, като правнорелевантен е единствено размерът на предвиденото, определяемото или извършено плащане.”
 

В този смисъл е и наложената до момента данъчна практика. (Виж материала: "Данъчна практика относно прилагане на Закона за ограничаване на плащанията в брой".)

 

Например, приходните органи са категорични, че и при внасянето на средства в брой над 15 000 лв. в касата на едноличния собственик на капитала на ЕООД, следва да се прилагат разпоредбите на ЗОПБ. (Виж разяснение № 20-19-132 от 15. 12. 2012 г. на Дирекция “ОУИ”- Пловдив.)


Така, че имайки предвид, че законът изрично визира изключенията на операции с парични средства, за които той не се прилага и практиката на приходните органи - считаме, че във Вашия случай на разплащания с подотчетни лица по повод предоставени аванси, следва да се прилага ЗОПБ.

Все пак ще отбележим, че все още липсва съдебна практика, която да се произнесла по отношение на коментираното по-горе тълкуване на недифинирания изрично нормативно термин “плащане”.


Необходимо е да допълним и още нещо по описания казус, което е извън анализа на ограничителната норма на ЗОПБ:


 
• липсва достатъчно информация как са документирани предоставените и възстановените средства - ако парите са предоставени в брой, а не по сметка на физическото лице, най-вече в случай на управител - собственик, приходните органи могат да приемат, че липсват доказателства, че сумите са предоставени от СД, а направените разходи да се приемат като недекларирани от него доходи. Сигурно има и други доказателства в счетоводството за тези служебни аванси, но считаме, че има риск;
• също така има и друг риск - ако на управителя - собственик са му предоставени средства от СД, но сумите са върнати, без да срещу тях да са придобити активи или извършени плащания за предоставени услуги, да се приеме, че по същество е налице безлихвен заем в полза на лицето и на СД да се начислят приходи от лихви на основание на чл. 16, ал. 2, т. 3 от ЗКПО.